Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con bando pubblicato in GUUE il 19 dicembre 2008 l’Agenzia Regionale per l’Istruzione e la Formazione al Lavoro ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi di accompagnamento alle attività di progettazione e gestione della neo costituita Agenzia.
La ricorrente ha presentato offerta, unitamente ad altre 5 concorrenti di cui 2 escluse subito per mancanza dei requisiti, classificandosi prima in graduatoria.
All’esito di verifica di congruità la sua offerta è stata esclusa perché ritenuta non affidabile.
Pochi giorni dopo l’Agenzia, pur avendo in graduatoria offerte risultate affidabili non le ha ritenute convenienti e, pertanto, ha deciso di non aggiudicare la gara.
Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso in epigrafe.
L’Agenzia si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 205 del 28 ottobre 2010 è stata disposta verificazione sull’offerta tecnica della ricorrente al fine di accertare se la stessa potesse considerarsi complessivamente affidabile secondo i requisiti fissati dalla disciplina di gara e i rilievi svolti dalla stazione appaltante in sede procedimentale.
Espletata l’istruttoria, all’udienza pubblica del 4 maggio 2011 la causa è passata in decisione.
2. Il ricorso è affidato a due motivi con i quali la ricorrente ha censurato il provvedimento di esclusione per illegittimità afferenti al procedimento di verifica di anomalia: I) in rito perché, a suo dire, la verifica non avrebbe dovuto aver luogo in quanto non prevista dalla disciplina di gara; II) nel merito perché la stazione appaltante sarebbe giunta a conclusioni errate nonostante le ampie giustificazioni fornite deponessero nel senso dell’affidabilità dell’offerta.
Con un terzo motivo è poi stata dedotta l’illegittimità derivata del provvedimento di non aggiudicazione della gara.
In via istruttoria la ricorrente ha chiesto disporsi consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare la complessiva congruità dell’offerta.
La difesa dell’amministrazione poggia essenzialmente sulla correttezza del procedimento e sull’attendibilità delle conclusioni cui è pervenuta la commissione, osservando che la gara concerneva un appalto di servizi in cui l’elemento risorse umane è fondamentale sicchè i dubbi in ordine alla sostenibilità dell’offerta sul punto non hanno consentito di pervenire ad una conclusione diversa.
3. Il ricorso è infondato.
3.1. Quanto alla prima censura, non può essere condivisa la tesi di parte ricorrente per cui il procedimento di verifica, nel caso di specie, non sarebbe stato neanche da avviare per la mancanza dei presupposti di cui all’art. 86, comma 2 del codice dei contratti: ciò in quanto l’art. 8 del disciplinare di gara richiama l’art. 86 nella sua interezza specificando che, in caso di offerta unica, la verifica sarebbe stata condotta ugualmente, ma ai sensi del comma 3 (non potendosi, ovviamente, eseguire i calcoli di cui al comma 2).
In altri termini, il riferimento all’offerta unica contenuto nella richiamata clausola che, secondo la tesi della ricorrente, escluderebbe la legittimità della verifica nel caso di specie, in realtà, milita in direzione contraria: con quella precisazione la stazione appaltante ha manifestato la volontà di sottoporre in ogni caso a verifica di congruità le offerte sospette di anomalia, anche qualora si fosse trattato di offerta unica.
Né è condivisibile la tesi secondo cui, pur ritenendo inaffidabile l’offerta, la stazione appaltante non avrebbe potuto escluderla, non essendo l’esclusione espressamente prevista dalla disciplina di gara; invero l’esclusione della concorrente che abbia presentato un’offerta giudicata complessivamente inaffidabile costituisce la naturale ed inevitabile conseguenza di tale giudizio, come del resto previsto dall’art. 88, comma 7, ultima parte del D.Lgs. 163/2006.
3.2. La seconda articolata censura verte sul merito delle conclusioni cui è pervenuta la stazione appaltante all’esito della verifica.
In essa assume un ruolo decisivo l’accertamento in ordine all’impiego di professionisti che collaborano in modo continuativo con le società o legati alle stesse da contratti di collaborazione in esclusiva ovvero di collaboratori esterni di cui le società raggruppate si sono avvalse in più occasioni.
Sul punto la commissione di gara si è espressa nei seguenti termini: "L’offerta poggia la propria convenienza sul risparmio rispetto a taluni elementi e caratteristiche reputati essenziali e rilevanti dall’amministrazione (quali sono le giornate/uomo di affiancamento presso il committente di figure specialistiche). Il risparmio, garantito dalla corresponsione di remunerazioni al netto dei costi che i collaboratori dovranno sostenere, mina la veridicità/attendibilità della quantità e della qualità delle prestazioni offerte. Il corrispettivo ai collaboratori è assicurato da entrate che le aziende hanno su altre commesse facendo uso di risorse umane già impegnate, in tutto o in parte, nel quadro di diversi autonomi rapporti corrispettivi, per le quali è ragionevole dubitare della certezza e stabilità della prestazione" (cfr. verbale n. 12 del 9 novembre 2009, pag. 4).
Il giudizio di complessiva inaffidabilità dell’offerta è stato, peraltro, confermato dal verificatore dott. Paolo Weber, Direttore presso la Direzione Provinciale del Lavoro di Milano, il quale all’esito di analitica disamina dei dati copiosi e complessi messi a disposizione dalla stazione appaltante in ottemperanza ad ordinanza presidenziale, ha concluso che la previsione di svolgere l’intero servizio con collaboratori legati da contratti di prestazione d’opera intellettuale collide con l’esigenza, manifestata dalla stazione appaltante, di adeguare (o personalizzare) le prestazioni professionali alle esigenze aziendali.
Ha, altresì, affermato che, a parte la problematicità di affidarsi a contratti d’opera nei quali non esistono parametri predeterminati per poter quantificare il compenso del prestatore, gli importi giornalieri riconosciuti dalla ricorrente ai propri collaboratori sono notevolmente inferiori sia ai prezzi di mercato applicati dalle società che realizzano servizi analoghi per la Regione Lombardia sia ai massimali fissati con circolare del Ministero del Lavoro n. 40 del 7 dicembre 2010.
Il Collegio ritiene ampiamente condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il verificatore, atteso che le riserve manifestate dalla giurisprudenza in ordine alla possibilità che l’affidatario di un appalto pubblico di servizi si avvalga, in via pressoché esclusiva, di personale con contratto a progetto, appaiono a maggior ragione manifestabili nei confronti di prestatori d’opera professionale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1 luglio 2010, n. 22058).
Invero, laddove si tratti, come nel caso di specie, di eseguire prestazioni continuative, predeterminate e ripetitive – attività che, nella sostanza, rappresentano un aspetto dell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, destinataria delle sue energie lavorative – l’erogazione del servizio oggetto della gara non può essere garantita, allo standard qualitativo richiesto, mediante l’utilizzazione pressoché esclusiva di personale con contratto d’opera: ciò a prescindere dal rischio di incorrere nell’elusione delle norme a tutela del lavoratore dipendente.
Per quanto precede il motivo di ricorso è infondato e va respinto.
3.3. Quanto all’impugnativa della determinazione dell’Ente di non procedere all’aggiudicazione, in disparte i profili di inammissibilità derivanti dalla carenza di interesse conseguente alla legittima esclusione della ricorrente dalla gara, ne va dichiarata l’infondatezza per le stesse motivazioni esplicitate ai punti che precedono.
Invero detto provvedimento è stato impugnato soltanto per illegittimità derivata senza che nei confronti di esso siano stati adombrati vizi di legittimità propri.
Conclusivamente, per le suesposte ragioni, il ricorso deve essere respinto.
4. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in Euro 4.000,00 (quattromila) oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, nonché agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, vanno poste a carico della parte ricorrente che dovrà corrisponderle all’Agenzia Regionale per l’Istruzione e la Formazione al Lavoro.
Vanno, altresì, poste a carico della ricorrente le spese della verificazione che si liquidano in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre ad oneri se dovuti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese a carico come da motivazione.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.