Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con il provvedimento impugnato la Prefettura di Como ha rigettato la domanda emersione dal lavoro irregolare, presentata ai sensi dell’art. 1 ter, d.l. n. 78/2009, conv. nella l. n. 102/2009, a favore del ricorrente.
L’amministrazione ha ritenuto insussistenti i requisiti previsti all’art. 1 ter, c. 13, lett. c, d.l. n. 78/2009, senza però specificare – neppure a seguito dell’istruttoria disposta da questo Tar con ordinanza n. 624/2011 – quale fosse il reato commesso dal sig. S., ritenuto ostativo all’emersione.
Avverso tale determinazione insorge il ricorrente, lamentando la violazione dell’art. 1 ter, c. 13, lett. c), d.l. n. 78/2009 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il ricorrente ha dedotto di avere riportato unicamente una condanna per il reato previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998.
Tale circostanza non è stata oggetto di contestazione da parte della difesa dell’amministrazione resistente e può, dunque, essere posta a fondamento della decisione, ai sensi dell’art. 64, c. 2, cod.proc.amm.
Il ricorso è fondato.
Come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 nella causa C61/11 PPU, il delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.lgs. n. 286/1998 non è compatibile con la direttiva 2008/115/CE, recante la disciplina delle procedure di rimpatrio.
È, pertanto, compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 7 e 8 del 10.5.2011, l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, c. 5 ter, d.P.R. n. 286/1998, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali.
Tale retroattività – afferma l’Adunanza Plenaria – "non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato".
Per le ragioni esposte ed altresì per quanto affermato nel precedente di questo Tribunale, sez. IV, 22 marzo 2011, n. 771 – che si richiama ai sensi dell’art. 74, cod.proc.amm. – il ricorso è dunque fondato e va pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
In considerazione della complessità della questione, che ha visto la giurisprudenza assumere posizioni oscillanti, il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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