Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’A. s.p.a., ha bandito una procedura aperta, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei "lavori di realizzazione di un impianto di potabilizzazione da ubicarsi in agro del comune di Torpè".
Alla selezione hanno partecipato tre concorrenti: la costituenda ATI tra l’Acciona Agua e la CEIF, la costituenda ATI fra la S. s.p.a. (capogruppo) e il Consorzio C.M. e la O.P. s.p.a..
Nella seduta pubblica del 16 dicembre 2010, fissata per l’apertura dei plichi pervenuti, la Commissione giudicatrice ha ammesso alle successive fasi della procedura i due costituendi RTI ed ha escluso la O.P. s.p.a.
Dietro istanza di quest’ultima la Commissione giudicatrice ha riesaminato l’esclusione e nella seduta pubblica del 27 dicembre 2010, alla quale non è stata invitata la costituenda ATI S./Consorzio C.M., ha deciso per la riammissione alla gara della concorrente.
Nella successiva seduta pubblica del 30 dicembre 2010, fissata anch’essa senza darne comunicazione alla costituenda ATI S./Consorzio C.M., quest’ultima è stata esclusa dalla gara per avere, in violazione del articolo 5.3 del disciplinare di gara, incluso, nella busta B, contente l’offerta tecnica, indicazioni concernenti il prezzo proposto.
Dopodiché, nella stessa seduta, la Commissione, aperte le buste contenenti l’offerta economica, ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla O.P. s.p.a..
Constatato, infine, il mancato invito della costituenda ATI capeggiata dalla S. alle sedute pubbliche del 27 e 30 dicembre 2010, la Commissione aggiudicatrice ha fissato una nuova seduta pubblica per il 5 gennaio 2011 e qui, alla presenza anche del rappresentante della detta concorrente, ha confermato l’esclusione dalla gara di quest’ultima e l’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta.
Con deliberazione 2/2/2011 n. 10/A la stazione appaltante ha, infine, definitivamente aggiudicato il contratto alla O.P..
Ritenendo esclusione dalla gara e aggiudicazione illegittime, la S. e il Consorzio C.M. hanno chiesto alla stazione appaltante, anche ai sensi dell’art. 243 bis del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, di annullarle in via di autotutela e non avendo ottenuto risposta, le hanno impugnate con l’odierno ricorso seguito da motivi aggiunti, diretto anche contro il silenzio serbato dalla società A. sull’istanza di cui al citato art. 243 bis.
Questi i motivi di gravame.
1) Il procedimento selettivo è illegittimo per violazione dei principi di trasparenza e pubblicità della gara atteso che la costituenda ATI fra i ricorrenti non è stata messa in grado di partecipare a ben due sedute pubbliche.
Né il vizio può essere sanato dalla mera ripetizione formale della seduta, posto che, non avendo potuto presenziare a quelle precedenti, i ricorrenti non hanno potuto verificare che le operazioni ivi compiute siano state correttamente poste in essere.
2) In via subordinata si deduce l’illegittima esclusione della costituenda ATI fra i ricorrenti.
Ed invero, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione aggiudicatrice nella busta contenente l’offerta tecnica non erano presenti elementi che consentissero di risalire al prezzo proposto
3) Sempre subordinatamente al primo motivo si deduce l’illegittima riammissione alla gara della O.P..
Difatti la Commissione giudicatrice dopo averla esclusa dalla gara per mancanza di una dichiarazione essenziale, ha deciso di riammetterla, violando, però, i principi che regolano l’esercizio dei poteri di autotutela, posto che la determinazione non è motivata, non da conto del pubblico interesse al ritiro dell’atto ed è stata adottata senza dare agli interessati, tra cui i ricorrenti, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.
In ogni caso, ai sensi dell’art. 10 del disciplinare di gara, non poteva essere ammessa nessuna dichiarazione difforme da quella richiesta dalla lex specialis della gara, con la conseguenza che la O.P. non poteva essere riammessa alla procedura selettiva.
Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno ulteriormente prospettato le seguenti censure.
4) Il silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’istanza di ritiro in autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici è illegittimo in quanto del tutto immotivato.
5) La riammissione della O.P. è viziata perché disposta senza dare ai ricorrenti la comunicazione di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990.
In ogni caso la detta concorrente non poteva essere riammessa alla gara, perché ai sensi della lex specials non era consentito omettere di allegare alcun documento. Peraltro, la dichiarazione contenuta nella relazione tecnica dell’aggiudicataria, che la Commissione ha ritenuto equivalente a quella mancante, è del tutto differente da quella che si sarebbe dovuta produrre.
I verbali della Commissione del 27 e 30 dicembre 2010, non danno atto dei rappresentanti dei concorrenti presenti alle sedute e neppure del fatto che queste siano state effettivamente pubbliche. Deve pertanto ritenersi che le dette sedute non siano state pubbliche e ciò vizia l’intera procedura. Questa risulterebbe comunque inficiata dalla mancata verbalizzazione delle persone presenti.
Si sono costituite in giudizio sia l’intimata stazione appaltante che la controinteressata, le quali, con separate memorie, si sono è opposte all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del giorno 11/5/2011, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
In via pregiudiziale vanno affrontate le eccezioni sollevate dai ricorrenti in ordine alla regolarità della costituzione in giudizio di ambedue le controparti.
Deducono in primo luogo le ricorrenti che le costituzioni in giudizio di A. e Opere pubbliche sarebbero nulle per l’omessa indicazione del codice fiscale delle parti in causa, dei loro difensori e dei rispettivi rappresentanti legali.
L’eccezione è palesemente infondata.
Ed invero, nessuna norma del codice del processo amministrativo impone di indicare nell’atto di costituzione in giudizio, tanto meno a pena di nullità, il codice fiscale proprio, delle altre parti e dei rispettivi difensori.
Peraltro, non diversa potrebbe essere la soluzione applicando al giudizio amministrativo le disposizioni del codice di procedura civile, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 39 comma 1, del codice del processo amministrativo, atteso che quest’ultimo, nel trattare della costituzione in giudizio delle parti intimate (si veda l’art. 46), non specifica nel dettaglio quali debbano essere i contenuti del relativo atto.
L’art. 167 del codice di rito civile, stabilisce che il convenuto debba, tra l’altro, indicare, nella comparsa di risposta "le proprie generalità e il codice fiscale", ma né il detto articolo né alcun altra disposizione, comminano sanzioni per la mancata indicazione del detto codice.
Siffatta omissione può essere causa di nullità, ex art. 164, comma 1, cod. proc. civ. solo se relativa all’atto di citazione.
Peraltro, occorre rilevare che la norma da ultimo citata, laddove prevede la nullità dell’atto di citazione per l’omessa indicazione di uno dei dati di cui al precedente art. 163, n. 1) e 2) – tra cui il codice fiscale – risponde ad un’esigenza di identificazione della persona della parte, per cui va intesa,
coerentemente con il sistema, in modo da impedire "mere nullità formali non giustificate dalla violazione del diritto di difesa altrui. Ed, allora, la nullità della citazione, ai sensi dell’art. 163 n. 2, può essere pronunciata soltanto se e quando l’omissione determini una incertezza assoluta in ordine alla individuazione della parte, altrimenti l’omissione costituisce una violazione meramente formale che si traduce in una irregolarità non invalidante l’atto giudiziale" (così Trib. Civ. Varese, I Sez., 16/4/2010).
Con riguardo alla controinteressata i ricorrenti deducono ancora che la costituzione sarebbe nulla perché sottoscritta dal solo avv. Barberis, mentre il mandato risulterebbe conferito congiuntivamente anche all’avv. Congiu.
Anche questa eccezione è infondata.
Qualora il mandato alle liti venga conferito a più difensori, ciascuno di essi, in difetto di un’espressa ed inequivoca volontà della parte circa il carattere congiuntivo, e non disgiuntivo, del mandato medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale, con la conseguenza che il ricorso è validamente proposto se sottoscritto anche da uno solo di essi (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia 28/5/2001 n. 297; Cass. Civ., III Sez., 6/6/2006, n. 13252; idem, II Sez., 8/3/2006, n. 4921).
Nel caso di specie, la procura alle liti è stata conferita a più difensori
(avvocati Barberis e Congiu), ma nessun elemento consente di ritenere che il mandato dovesse avere carattere congiuntivo, per cui la memoria di costituzione ben poteva essere sottoscritta anche da uno soltanto dei difensori.
Con riferimento alla stazione appaltante gli odierni istanti deducono ulteriormente che la costituzione in giudizio sarebbe nulla perché la procura speciale è stata conferita "per il presente ricorso", mentre l’atto per cui è stata rilasciata non è un ricorso.
Nemmeno questa eccezione coglie nel segno.
In effetti, come emerge dalla procura speciale apposta a margine della memoria di costituzione, il Presidente della società A. s.p.a. ha formalmente delegato l’avvocato Debora Urru alla sottoscrizione del "presente ricorso", ma tale imprecisa definizione dell’atto giudiziale cui la procura si riferisce, configura nulla più che un mero errore materiale, che non inficia la chiara volontà del legale rappresentante della società di conferire al difensore lo ius postulandi in ordine al presente giudizio.
Sempre con riguardo alla stazione appaltante i ricorrenti deducono ancora che la procura speciale e conseguentemente la costituzione in giudizio, sarebbe nulla perché priva di data.
L’eccezione va rigettata non essendo richiesto da alcuna norma che nel mandato conferito per redigere la memoria di costituzione in giudizio della parte intimata sia specificata la data del rilascio.
Può a questo punto passarsi al merito del ricorso, prescindendo dall’affrontare la questione di rito sollevata dalla controinteressata, non potendo, comunque, il gravame trovare accoglimento.
Possono essere affrontate in un unico contesto la censura contenuta nel primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e quelle concernenti le modalità di verbalizzazione delle sedute di gara di cui all’ultimo motivo del ricorso per motivi aggiunti.
Nessuna delle dette doglianze può essere accolta.
In punto di diritto occorre precisare che per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, i procedimenti ad evidenza pubblica sono dominati dal principio di pubblicità della gara, espressione del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione.
Il principio in questione implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, così da assicurare a tutti i partecipanti la possibilità di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura (cfr. T.A.R. Sardegna, I Sez., 15/10/2010 n. 2299 e 10/3/2011 n. 212; Cons. Stato, V Sez., 13/7/2010 n. 4520 e 9/11/2009 n. 6988).
A tal fine i concorrenti debbano essere previamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalità normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute, rappresentando la conoscenza di tali aspetti temporali e logistici una condizione essenziale affinché la facoltà di partecipare possa essere effettivamente esercitata.
Coerentemente con gli enunciati principi, il disciplinare di gara (art. 6) disponeva che dovessero svolgersi in seduta pubblica le operazioni di individuazione dei concorrenti, nonché di apertura delle buste "A" (documentazione amministrativa) e "B" (offerta tecnica) e di verifica del relativo contenuto. Inoltre, successivamente alla valutazione dell’offerta tecnica, da svolgersi in seduta riservata, si sarebbero dovute aprire in seduta pubblica le offerte economiche.
Nel caso di specie, come si ricava dalla lettura del verbale in data 16 dicembre 2010, la Commissione aggiudicatrice ha proceduto in seduta pubblica, presenti i rappresentanti di tutti i concorrenti, compreso quello della costituenda ATI con a capo la S., all’apertura delle buste "A" e "B" e alla verifica del relativo contenuto.
Nella stessa seduta, allontanatisi i rappresentanti della costituenda ATI fra i ricorrenti e della O.P., la Commissione ha ritenuto incompleta la documentazione prodotta da quest’ultima e l’ha esclusa.
Nella successiva seduta pubblica del 27 dicembre 2010, alla quale non è stato invitato il rappresentante della costituenda ATI fra gli odierni istanti, la Commissione, riesaminata la documentazione della O.P., l’ha riammessa alla gara.
Nella nuova seduta pubblica del 30 dicembre 2010, sempre convocata senza darne comunicazione al rappresentante della costituenda ATI S./Consorzio C.M., la Commissione ha proclamato l’esclusione di quest’ultima dalla gara per avere, in violazione del articolo 5.3 del disciplinare di gara, incluso, nella busta B, indicazioni concernenti il prezzo proposto.
Dopodiché, nella stessa seduta, la Commissione, aperte le buste contenenti l’offerta economica, ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla O.P. s.p.a..
Infine, constatato il mancato invito della costituenda ATI capeggiata dalla S. alle sedute pubbliche del 27 e 30 dicembre 2010, la Commissione aggiudicatrice ha fissato una nuova seduta pubblica per il 5 gennaio 2011 e qui, alla presenza anche del rappresentante della detta concorrente, ha confermato l’esclusione dalla gara di quest’ultima e l’aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta.
Orbene, nel descritto contesto il Collegio non ravvisa alcuna violazione dell’invocato principio di pubblicità della gara.
Infatti, la costituenda ATI fra i ricorrenti ha partecipato alla prima seduta pubblica nella quale sono state aperte le buste "A" e "B" ed è stata verificata la documentazione in esse contenuta.
Mentre essendo stata legittimamente esclusa dalla gara (come più sotto si vedrà) non può vantare alcun interesse tutelabile in ordine alla partecipazione alle successive fasi della procedura selettiva e, in particolare, a quelle di riammissione di uno dei partecipanti e di apertura delle buste contenti le offerte economiche dei concorrenti rimasti in gara.
Né, peraltro, occorreva che fosse proclamata in seduta pubblica la sua esclusione.
Pertanto, indipendentemente dalla nuova seduta pubblica del 5 gennaio 2011, il principio di pubblicità risulta nella fattispecie sostanzialmente rispettato.
La disposta esclusione dalla gara della costituendo RTI fra i ricorrenti, priva costoro di ogni interesse all’esame delle censure concernenti le modalità di verbalizzazione seguite nelle sedute del 27 e 30 dicembre 2010.
Il secondo motivo non merita accoglimento.
In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale nelle procedure di gara da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, connotate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di esame dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto alla Commissione giudicatrice la conoscenza delle percentuali di ribasso proposte dai concorrenti. L’organo di gara, infatti, nelle sue valutazioni, non deve essere influenzato, nell’esaminare l’offerta tecnica, dalla conoscenza degli elementi dell’offerta economica; solo in tal modo risultano salvaguardati i principi di imparzialità e di "par condicio".
Di conseguenza va escluso il concorrente che inserisce nella busta dell’offerta tecnica riferimenti o elementi di carattere economico anche solo potenzialmente idonei a rendere conoscibile o apprezzabile, in tutto o in parte, l’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V Sez., 9/6/2009 n. 3575 e 2/8/2010, n. 5109).
In conformità al richiamato insegnamento giurisprudenziale l’art. 5.3 del disciplinare di gara stabiliva che l’inclusione nella busta "B", relativa all’offerta tecnica, "di elementi che possano consentire una qualsiasi valutazione e/o considerazione di carattere economico del progetto offerto comportano l’esclusione del concorrente dalla gara".
Nel caso di specie, la busta contenete l’offerta tecnica della costituenda ATI S./Consorzio C.M. recava al suo interno l’elaborato B.2.3 – Opere Civili – nel quale, agli artt. 2 e 3, figuravano, rispettivamente, l’importo complessivo dei lavori (Euro 5.273.480,48) offerto dalla concorrente (a fronte di un importo a base d’asta di Euro 10.827.100,00 di cui per lavori Euro 10.566.500,00), e la specificazione degli importi delle singole lavorazioni da eseguire.
Ma l’indicazione dei suddetti importi nell’ambito dell’offerta tecnica si pone in aperto contrasto col divieto di introdurre, all’interno della busta contente quest’ultima, elementi di carattere economico e giustifica ampiamente la disposta esclusione dalla gara.
Sostengono i ricorrenti che i prezzi indicati sarebbero solo parziali e, comunque, sarebbero prezzi lordi, ossia non ribassati, cosicché non avrebbero consentito all’organo collegiale di desumere il contenuto dell’offerta economica.
L’assunto non convince.
La circostanza che gli elementi economici palesati non riguardassero, come affermano i ricorrenti, la totalità delle prestazioni da eseguire, è del tutto indifferente ai fini di causa, atteso che, nella specie, gli stessi si riferivano, comunque, ad una parte rilevantissima (tutte le opere civili) delle medesime prestazioni, per cui erano potenzialmente idonei a orientare la valutazione della Commissione, così inquinandone il giudizio.
Quanto, poi, al fatto che si trattasse di prezzi non ribassati e quindi, in sostanza, diversi da quelli realmente proposti, è sufficiente rilevare che l’affermazione è rimasta del tutto indimostrata ed in quanto tale inidonea a suffragare la tesi dei ricorrenti.
Correttamente, pertanto, la costituenda ATI S./Consorzio C.M. è stata esclusa dalla gara.
La reiezione del motivo contro la detta esclusione, priva i ricorrenti dell’interesse all’esame delle censure rivolte contro l’esclusione dell’aggiudicataria, atteso che l’eventuale accoglimento del motivo avrebbe come unico effetto quello di favorire la terza concorrente (costituenda ATI Acciona Agua – CEIF società cooperativa).
I ricorrenti denunciano, infine, l’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’istanza con cui costoro hanno chiesto, anche ai sensi dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, di annullare in via di autotutela la procedura selettiva per cui è causa.
Come emerge incontestabilmente dal comma 5 del citato art. 243 bis,
l’eventuale inerzia della stazione appaltante nel riscontrare la comunicazione fatta dai ricorrenti ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, costituisce unicamente comportamento valutabile, "ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile", ma non ha alcuna incidenza sulla legittimità delle operazioni di gara e della relativa aggiudicazione.
Poiché, nel caso di specie non è stata proposta azione risarcitoria e le spese processuali, come più sotto si vedrà, sono da compensare, il Collegio può prescindere dall’esame del motivo in parola.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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