costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente
Anton WIDMAIR – Consigliere
Hans ZELGER – Consigliere
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore
ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso iscritto al n. 207 del registro ricorsi 2008
presentato da
ZH – General Construction Company S.p.a., in persona del legale rappresentante, Werner Zimmerhofer, in proprio e quale capogruppo -mandataria della costituenda ATI con la Gaetano Paolin S.p.a., e da Gaetano Paolin S.p.a, in persona del legale rappresentante, Paolo Paolin, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con ZH – General Construction Company S.p.a., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Gernot Rössler, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bolzano, via Cassa di Risparmio n. 6, giusta mandato speciale a margine del ricorso; – ricorrenti –
c o n t r o
PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, via Crispi n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – resistente –
e nei confronti di
C.L.E. – Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale impresa capogruppo/mandataria della costituenda ATI con la Unionbau S.r.l, e di Unionbau S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale impresa mandante della costituenda ATI con la C.L.E. – Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Alessandro Fabbrini e Arturo Knering, con elezione di domicilio presso lo studio dei medesimi, in Bolzano, via Carducci n. 13, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressate –
per l’annullamento,
previa emanazione di misure cautelari, dell’esclusione dell’ATI Zimmerhofer S.p.a. – Gaetano Paolin S.p.a. dalla gara per l’appalto di lavori per la sistemazione del liceo classico “Beda Weber” a Merano, in via Otto Huber, codice c.i.g. 004244203F, disposta con “Verbale integrativo al verbale racc. n. 197 dd. 11.12.2007 della procedura aperta”, racc. n. 97 del 10.6.2008, e comunicata con fax prot. n. 115/21.02/318834 dd. 11.6.2008, con conseguente annullamento dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto all’ATI C.L.E. – Unionbau S.r.l., disposta anch’essa con “Verbale integrativo al verbale racc. n. 197 dd. 11.12.2007 della procedura aperta”, racc. n. 97 del 10.6.2008 e comunicata con fax prot. n. 115/21.02/318834 dd. 11.6.2008 e di tutti gli atti presupposti e conseguenti, tra cui le comunicazioni prot. n. 11.5./21.02/338609 dd. 19.6.2008 e prot. n. 349394 del Direttore dell’Ufficio Appalti della Provincia autonoma di Bolzano, anche se non conosciuti.
Visti i decreti presidenziali ante causam n. 11/2008, depositato il 14.6.2008, e n. 12/2008, depositato il 7.7.2008;
Visto il ricorso notificato il l’11.7.2008 e depositato in segreteria l’11.7.2008 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano, depositato il 18.7.2008 e delle società C.L.E. – Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa e Unionbau S.r.l., depositato il 21.7.2008;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 147/2008, depositata il 23.7.2008, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalle ricorrenti;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza dell’11.2.2009 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. G. Rössler, per le ricorrenti, l’avv. M. Larcher, per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avv. A. Knering, per la C.L.E. – Cooperativa Lavoratori Edili Società Cooperativa e per la Unionbau S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
La società Zimmerhofer S.p.a. partecipava, quale capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con la Gaetano Paolin S.p.a, alla procedura aperta indetta dalla Provincia autonoma di Bolzano per l’appalto dei lavori di sistemazione del liceo classico “Beda Weber” di Merano, con importo a base di gara di Euro 7.475.345,80, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In data 30 ottobre 2007 la Commissione di gara dava atto che, entro il termine stabilito nell’avviso di gara, erano pervenute otto offerte. La Commissione procedeva, quindi, all’apertura della busta “A”, contenente la documentazione amministrativa e ammetteva alla procedura sette delle otto ditte partecipanti. La gara veniva quindi sospesa per consentire l’effettuazione della verifica, da parte della apposita Commissione, della documentazione tecnica contenuta nella busta chiusa “B”.
In data 11 dicembre 2007 la Commissione di gara, fatte proprie le determinazioni contenute nei verbali redatti dalla Commissione tecnica, escludeva un’altra ditta dalla gara. Procedeva, quindi, all’apertura della busta “C”, contenente le offerte economiche e, tenuto conto del prezzo offerto e della valutazione tecnica, formava la seguente lista delle offerte rimaste in gara:
1. Plattner Bau AG, capogruppo di ATI con Bettiol S.r.l: punti 90,87;
2. Zimmerhofer S.p.a, capogruppo di ATI con Gaetano Paolin S.p.a: punti 90,72;
3. Caser & Figli S.r.l, capogruppo di ATI con Linel S.r.l. e Moriggl S.r.l: punti 88,38;
4. C.L.E. capogruppo di ATI con Unionbau S.r.l: punti: 86,92;
5. Mederle S.r.l, capogruppo di ATI con Gianni Benvenuto S.p.a. e Diesse Electra S.p.a: punti 83,98;
6. Domus AG: punti 79,17.
Quindi la Commissione, dopo aver verificato la regolarità dei conteggi dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aggiudicava l’appalto alla ditta Plattner Bau AG, capogruppo di ATI con Bettiol S.r.l.
La seconda classificata Zimmerhofer S.p.a, capogruppo di ATI con Gaetano Paolin S.p.a, impugnava l’aggiudicazione innanzi a questo Tribunale (R.G. n. 371/07), rilevando che la polizza fideiussoria allegata all’offerta dell’aggiudicataria era priva di qualsiasi indicazione non solo circa l’impresa Bettiol S.r.l, futura mandante della costituenda ATI, ma anche circa la natura collettiva della partecipazione alla gara (trattandosi di costituenda ATI), in violazione delle disposizioni del Capitolato condizioni.
Questo Tribunale, con sentenza n. 178/2008, depositata il 16 maggio 2008, dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto dalle ditte Plattner Bau AG e Bettiol S.r.l., in quanto depositato tardivamente, e accoglieva il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI Plattner Bau AG.
Per completezza, va detto che le ditte Plattner Bau AG e Bettiol S.r.l. hanno impugnato detta sentenza innanzi al Consiglio di Stato, chiedendone la sospensione dell’efficacia, in via cautelare e che il Consiglio di Stato, Sez. V, ha respinto l’istanza nella Camera di consiglio del 26 agosto 2008 con ordinanza n. 4599/2008.
A seguito della sentenza n. 178/2008 di questo Tribunale, la Commissione riprendeva la gara in data 10 giugno 2008 e, dopo aver esaminato nuovamente tutte le polizze fideiusssorie delle partecipanti e verificato che anche le cauzioni provvisorie delle ditte risultanti seconda e terza non corrispondevano a quanto richiesto dal punto 3 del Capitolato condizioni, decideva di escludere anche le ditte Zimmerhofer AG, capogruppo di ATI con Gaetano Paolin S.p.a, e Caser & Figli S.r.l., capogruppo di ATI con Linel S.r.l. e Moriggl S.r.l.
Quindi, dopo aver verificato la corrispondenza al Capitolato condizioni della cauzione provvisoria presentata dall’impresa risultata quarta, la Commissione aggiudicava l’appalto alla C.L.E. – Cooperativa lavoratori edili, Società cooperativa, capogruppo di ATI con Union S.r.l.
L’odierna ricorrente ZH – General Construction Company S.p.a. (subentrata nella posizione della Zimmerhofer S.p.a.), preso atto dell’aggiudicazione, presentava al Presidente di questo Tribunale un’istanza cautelare ante causam, chiedendo la sospensione dell’aggiudicazione e l’inibizione della stipulazione del contratto.
La sospensione richiesta veniva disposta con decreto presidenziale n. 11/2008, depositato il 14 giugno 2008. Con successivo decreto presidenziale n. 12/2008, depositato il 7 luglio 2008, la durata della sospensione cautelare veniva temporalmente limitata al 22 luglio 2008, data della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.
A fondamento del gravame proposto avverso gli atti impugnati in epigrafe indicati le ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1. “In via preliminare: Illegittimità dell’esclusione dell’ATI in virtù di un presunto vizio già oggetto di eccezione da parte dell’amministrazione nel procedimento 371/07 avanti questo TRGA, conclusosi con sentenza 178/2008, la quale ha (tacitamente) rigettato tale eccezione, accogliendo il ricorso. Acquiescenza dell’amministrazione rispetto alla sentenza 178/2008, per mancata impugnazione autonoma o incidentale nei termini previsti, con passaggio in giudicato del relativo punto della sentenza de qua”;
2. “Sempre in via preliminare: Illegittimità dell’esclusione dell’ATI Zimmerhofer S.p.A. – Gaetano Paolin S.p.A. in via di autotutela per violazione della lex specialis (capo III, a pag. 7 del capitolato condizioni – “Modalità relative all’espletamento della gara ed all’aggiudicazione”). Conseguente illegittimità della regressione del procedimento. Eccesso di potere per consumazione/esaurimento del potere relativo alla verifica della documentazione amministrativa”;
3. “In via principale: Illegittimità dell’esclusione in via di autotutela dell’ATI Zimmerhofer S.p.A. – Gaetano Paolin S.p.A per mancanza dei presupposti. Eccesso di potere per motivazione carente, errata, incongruente e contraddittoria. Corrispondenza della cauzione dell’ATI Zimmerhofer alla lex specialis di gara e alla normativa in materia, e conseguente violazione ed errata applicazione del capitolato condizioni da parte della commissione di gara nella parte in cui esso statuisce che ‘In caso di riunione di imprese, la predetta cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutte le mandanti’ (capo I n. 3); violazione ed errata applicazione da parte della commissione di gara dell’art. 43 del Decreto del Presidente della Provincia 5.7.2001 (“Regolamento per l’appalto e l’esecuzione di lavori pubblici”), corrispondente all’art. 108 del D.P.R. 121.12.1999 n. 554. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis e del principio della tassatività delle cause di esclusione in mancanza di una diminuzione della garanzia per la committente. Eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto all’aggiudicataria. Illegittimità dell’esclusione in via di autotutela in mancanza di un interesse pubblico concreto e attuale – difetto di motivazione sul punto de quo”.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e le ditte C.L.E. – Cooperativa Lavori Edili Società cooperativa, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la Unionbau S.r.l. e la Unionbau S.r.l. e hanno chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Con ordinanza n. 147/2008, depositata il 23 luglio 2008 il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare, per mancanza del necessario fumus boni iuris, rilevando che “la fideiussione bancaria è stata prestata, su incarico dell’ATI ricorrente, ‘in nome e per conto dell’Associazione Temporanea di Imprese Zimmerhofer AG e Gaetano Paolin S.p.a’, e non anche in nome e per conto delle imprese mandanti, come richiesto dal Capitolato condizioni”.
Le ricorrenti hanno proposto appello avverso la citata ordinanza al Consiglio di Stato, che lo ha respinto con ordinanza della Sezione V n. 4601/2008, pronunciata nella camera di consiglio del 26 agosto 2008.
Nei termini di rito i procuratori delle ricorrenti e delle controinteressate hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica dell’11 febbraio 2009, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 18 febbraio 2009 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.
D I R I T T O
Il ricorso non è fondato.
1. Con il primo motivo le ricorrenti rilevano che l’Amministrazione provinciale, nel precedente ricorso sub R.G. n. 371/07, aveva proposto un’eccezione di inammissibilità, per mancanza di interesse dell’ATI Zimmerhofer S.p.a.- Gaetano Paolin S.p.a. (di seguito: ATI Zimmerhofer) a sollevare vizi relativi alla cauzione provvisoria prestata dall’ATI Plattner Bau AG – Bettiol S.r.l. (di seguito: ATI Plattner), in quanto la cauzione provvisoria dell’ATI Zimmerhofer sarebbe stata prestata “nell’interesse della capogruppo Zimmerhofer AG ed in nome e per conto dell’associazione di imprese: Zimmerhofer AG e Gaetano Paolin S.p.A”; quindi la difesa della Provincia aveva eccepito che anche l’ATI Zimmerhofer aveva presentato una cauzione in contrasto con le prescrizioni stabilite dal Capitolato condizioni a pena di esclusione.
Assumono le ricorrenti che, siccome il Tribunale, nella sentenza n. 178/2008, pur avendo accolto il ricorso principale, non si è pronunciato sulla citata eccezione sollevata dall’Amministrazione, la stessa eccezione dovrebbe considerarsi implicitamente rigettata. Non avendo poi l’Amministrazione proposto appello né in via principale, né in via incidentale (successivamente all’appello proposto dalla Plattner Bau AG ed iscritto sub RG n. 5362/2008 davanti al Consiglio di Stato), si sarebbe verificata acquiescenza in ordine alla presunta illegittimità della cauzione provvisoria dell’ATI Zimmerhofer, con relativo passaggio in giudicato, sul punto, della citata sentenza n. 178/2008. Ne conseguirebbe l’illegittimità dell’esclusione dell’ATI Zimmerhofer, fondata su motivi legati all’intestazione della cauzione provvisoria, “pena la violazione del giudicato formatosi per la mancata impugnazione della sentenza 178/2008 da parte dell’Amministrazione resistente”.
La doglianza non coglie nel segno.
E’ pur vero che, in via di principio, quando un ricorso è accolto nel merito si deve intendere che le possibili eccezioni di inammissibilità, irricevibilità ed improcedibilità sono tacitamente ma positivamente respinte e non possano venire riesaminate in appello se non risollevate da chi abbia interesse a giovarsene, a mezzo di apposito motivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 settembre 2007, n. 4924).
Sennonché, nel caso specifico, all’atto dell’esclusione dell’ATI Zimmerhofer e dell’aggiudicazione della gara all’ATI C.L.E. – Cooperativa Lavoratori Edili, Società Cooperativa e Unionbau S.r.l. (di seguito: ATI C.L.E.), non si era formato alcun giudicato.
Invero risulta agli atti che l’esclusione dell’ATI Zimmerhofer e l’aggiudicazione all’ATI C.L.E. sono state decise dalla Commissione di gara in data 10 giugno 2008, mentre la sentenza n. 178/2008 di questo Tribunale è stata notificata alla Provincia autonoma di Bolzano il 23 maggio 2008.
Orbene, non essendo ancora scaduto, nel momento in cui la Commissione di gara ha adottato gli atti oggetto di impugnazione, il termine di 30 giorni per la proposizione dell’appello (previsto dall’art. 23bis, comma 7, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e s.m.) non poteva essersi formato alcun giudicato.
Né poteva essersi formata acquiescenza in ordine alla legittimità della cauzione provvisoria presentata dall’ATI Zimmerhofer, considerato che l’acquiescenza postula da parte dell’interessato un comportamento chiaro ed inequivocabile, dal quale possa evincersi la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni a lui sfavorevoli, non rinvenibile nel caso di specie (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 1998, n. 389 e TRGA Bolzano 23 dicembre 2002, n. 595).
Va aggiunto che, quand’anche si fosse formato il dedotto giudicato implicito, esso si sarebbe comunque formato solo per le parti che hanno partecipato al giudizio sub R.G. n. 371/2007, essendo applicabile anche nel processo amministrativo il principio secondo cui res inter alios tertiis neque prodest neque nocet (art. 2909 c.c.). E l’aggiudicataria ATI C.L.E. non era parte del giudizio sub R.G. n. 371/2007, né poteva vantare alcun interesse legittimo a quel ricorso, essendo risultata al quarto posto nella gara.
Vero è che le sentenze di primo grado del giudice amministrativo sono esecutive ai sensi dell’art. 33, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e, di fronte alla sentenza n. 178/2008, che aveva annullato l’aggiudicazione della gara all’ATI Plattner, e in assenza di una sospensione dell’esecuzione della sentenza disposta dal Consiglio di Stato, la Commissione di gara, rinnovando la procedura di gara ha doverosamente eliminato i vizi che avevano inficiato gli atti annullati, così adeguandosi alla pronuncia.
2. Con il secondo motivo le ricorrenti lamentano che la Commissione di gara, nella seduta del 10 giugno 2008, non avrebbe potuto verificare ex novo tutte le cauzioni provvisorie presentate dalle ditte partecipanti, per poi provvedere all’esclusione delle ATI Zimmerhofer e Caser & Figli S.r.l. – Linel Srl – Moriggl S.r.l (di seguito: ATI Caser), con conseguente aggiudicazione all’ATI C.L.E, poiché il potere di autotutela della pubblica amministrazione in ordine ai propri provvedimenti incontrerebbe un limite ogni qual volta vi sia una norma che preveda una precisa scansione per fasi distinte del procedimento amministrativo, ognuna delle quali termina con un autonomo provvedimento. Nel caso specifico, il Capitolato condizioni dell’appalto prevedeva una specifica suddivisione dei singoli elementi delle offerte in tre buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa (busta “A”), la documentazione tecnica (busta “B”) e l’offerta economica (busta “C”); di conseguenza il potere di deliberare la regolarità o meno della documentazione amministrativa e, quindi, della cauzione provvisoria presentata dall’ATI Zimmerhofer dovrebbe ritenersi esaurito successivamente al provvedimento di ammissione alle successive fasi della gara, adottato con verbale del 30 ottobre 2007. L’esclusione dell’ATI Zimmerhofer rappresenterebbe, dunque, un’illegittima regressione del procedimento di gara, con violazione del principio della par condicio e di precise disposizioni procedurali del Capitolato condizioni.
Anche queste doglianze non sono fondate.
A seguito dell’annullamento giurisdizionale la procedura di gara va rinnovata a partire dalla fase colpita da illegittimità che, nel caso specifico, riguardava la fase relativa all’esame della documentazione contenuta nella busta “A” (cfr, ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692).
E così ha fatto la Commissione di gara: riprendendo la procedura nella seduta del 10 giugno 2008, ha riesaminato le cauzioni provvisorie contenute nella busta “A”; cioè ha rinnovato quella fase che era stata oggetto di contestazione e che aveva dato luogo alla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione. Ha verificato nuovamente la regolarità di tutte le cauzioni provvisorie, tenendo conto del principio espresso nella sentenza n. 178/2008 e ha deciso di escludere dalla gara altre due concorrenti, tra cui l’ATI Zimmerhofer.
Non vi è stata, quindi, alcuna illegittima regressione della procedura di gara.
Inoltre osserva il Collegio che, in base ad un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, “la commissione di gara pubblica è un organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione, svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all’individuazione del miglior contraente possibile, attività che si concreta nella c.d. aggiudicazione provvisoria ma la sua attività si esaurisce solo con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione, e cioè con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che fino a quando tale approvazione non è intervenuta la commissione può riesaminare, in autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005 , n. 5360).
Dunque va in ogni caso sempre riconosciuto alla Commissione di gara pubblica il potere di agire in autotutela, in applicazione del principio costituzionale del buon andamento, allo scopo di assicurare il migliore perseguimento dei fini pubblici e, quindi, il potere discrezionale di riesaminare il procedimento di gara, estendendo gli effetti della sentenza di annullamento nei confronti di altre concorrenti della gara di appalto che si trovino nella stessa situazione giudicata illegittima da una precedente sentenza.
Pertanto, ad avviso del Collegio, l’Amministrazione appaltante legittimamente ha disposto l’esclusione dalla gara di altre due concorrenti, in occasione della rinnovazione della gara, a seguito dell’annullamento giurisdizionale.
Va rilevato, infine, che l’esclusione dell’ATI Plattner per effetto della sentenza n. 178/2008 e la successiva esclusione, in sede di riesame delle cauzioni provvisorie, da parte della Commissione di gara non hanno comportato alcuna violazione della par condicio, posto che dette esclusioni sono avvenute nell’ambito della stessa fase della procedura (quella, appunto, della valutazione della documentazione amministrativa).
3. Con il terzo motivo le ricorrenti lamentano, in primo luogo, il difetto di motivazione in ordine alla disposta esclusione delle ricorrenti dalla gara, disposta dalla Commissione di gara in data 10 giugno 2008.
Affermano, inoltre, che la cauzione provvisoria presentata dall’ATI Zimmerhofer corrisponderebbe a quanto richiesto dalla lex specialis di gara e dalla normativa vigente in materia, con conseguente difetto dei presupposti per procedere all’esclusione dell’ATI Zimmerhofer dalla gara e violazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Infine l’atto di esclusione dell’ATI Zimmerhofer dalla gara sarebbe viziato anche sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto all’aggiudicataria ATI C.L.E, considerato che non vi sarebbe alcuna differenza sostanziale tra l’intestazione della fideiussione bancaria allegata all’offerta dell’ATI Zimmerhofer e quella allegata all’offerta dell’ATI aggiudicataria.
Le doglianze non meritano accoglimento.
3.1. Per quanto concerne il dedotto vizio di motivazione, si è già detto che l’Amministrazione appaltante era tenuta ad eseguire la sentenza n. 178/2008, uniformandosi ai principi in essa stabiliti. Nell’esercizio di tale potere – dovere la Commissione ha riaperto la gara e ha riesaminato tutte le cauzioni provvisorie allegate alle offerte ancora in gara, decidendo di escludere quelle che non corrispondevano a quanto richiesto al punto 3 del Capitolato condizioni.
Rileva il Collegio che il verbale della Commissione di gara del 10 giugno 2008 richiama espressamente la sentenza di questo Tribunale n. 178/2008 e i motivi per i quali il Giudice amministrativo ha annullato l’aggiudicazione della gara all’ATI Plattner Bau AG: “…in quanto la polizza fideiussoria, mediante la quale è stata costituita la cauzione provvisoria, è stata intestata solo alla capogruppo designata, mentre a pena di esclusione doveva essere intestata non solo alla capogruppo designata, ma anche alle mandanti…”. Subito dopo aver richiamato il principio enunciato dal Tribunale, il Presidente della Commissione chiarisce che “la Commissione ha verificato che anche le cauzioni provvisorie delle ditte risultanti seconda e terza nella graduatoria non corrispondono a quanto previsto nel Capitolato Condizioni – punto 3 –“. Preso atto di ciò, “la Commissione procede all’esclusione delle seguenti ditte: 1. Zimmerhofer AG – Sand in Taufers (BZ), capogruppo di associazione temporanea di imprese con Gaetano Paolin S.p.a – Camin (PD); 2. Caser & Figli S.r.l. – Merano (BZ), capogruppo di associazione temporanea di imprese con Linel S.r.l. – Bressanone (BZ) e Moriggl S.r.l. – Glorenza (BZ)”.
Il Collegio ritiene che, nella specie, l’obbligo di motivazione sia stato puntualmente adempiuto, essendo possibile ricostruire l’iter logico – giuridico attraverso cui la Commissione di gara si è determinata ad adottare l’atto di esclusione.
Va aggiunto che anche volendo considerare il riesame delle cauzioni provvisorie e la conseguente esclusione dell’ATI Zimmerhofer alla stregua di un atto di autotutela, tale atto è stato adottato quando la gara non era ancora stata aggiudicata (posto che il Tribunale aveva annullato l’aggiudicazione) e, pertanto, non richiedeva una specifica motivazione dell’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità ovvero di sopravvenuta inopportunità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara: “Nessuna particolare motivazione sull’interesse pubblico deve ritenersi necessaria per l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di gara d’appalto, che è giustificabile con la necessità di operare il ripristino della legalità illegittimamente violata, con la immediatezza della adozione del provvedimento di autotutela e con la mancanza di una tutela qualificata del provvedimento di aggiudicazione provvisoria” (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 24 marzo 2006 , n. 1525).
3.2. Per quanto concerne l’esistenza dei presupposti per disporre l’esclusione ai sensi della lex specialis e della vigente normativa in materia, va premesso che ai sensi dell’art. 43 del decreto del Presidente della Provincia 5 luglio 2001, n. 41, in caso di associazioni temporanee di imprese, la garanzia finanziaria “è prestata, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti”.
Il Capitolato condizioni prevede che nella busta “A” – documentazione amministrativa debbano essere contenuti, “a pena di nullità” i seguenti documenti: “…3. La cauzione provvisoria, ammontante ad Euro 373.767,30, pari al cinque per cento dell’importo complessivo dei lavori, da costituire esclusivamente tramite: a) garanzia bancaria, rilasciata da soggetto iscritto all’Albo di cui all’articolo 13 del D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, ovvero b) in contanti sul conto di tesoreria della Provincia autonoma di Bolzano…In caso di riunione di imprese, la predetta cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti”.
Dunque non vi sono dubbi che sia la normativa vigente sia la lex specialis (a pena di esclusione) richiedono che la cauzione provvisoria sia prestata dalla capogruppo in nome e per conto di tutte le imprese mandanti.
Orbene, la fideiussione bancaria rilasciata dalla Cassa di Risparmio S.p.a. all’ATI Zimmerhofer così recita: “…erklärt die Südtiroler Sparkasse AG…im Interesse der federführenden Zimmerhofer AG im Namen und für Rechnung der Bietergemeinschaft Zimmerhofer AG und Gaetano Paolin S.p.a. und zu Gunsten der Autonomen Provinz Bozen Südtirol die selbstschuldnerische Bürgerschaft bis zum Höchstbetrag von Euro 373.767,30…zu übernehmen“. La fideiussione della Cassa di Risparmio è stata, quindi, prestata nell’interesse della capogruppo Zimmerhofer S.p.a, in nome e per conto dell’associazione temporanea di imprese (composta dalle imprese Zimmerhofer S.p.a. e Gaetano Paolin S.p.a). Dunque la polizza fideiussoria non è stata intestata alle singole imprese mandanti Zimmerhofer S.p.a. e Gaetano Paolin S.p.a., come richiesto dal Capitolato, ma all’associazione temporanea di imprese. Inoltre, sempre nel testo della fideiussione, si parla sempre di un unico debitore principale, cioè l’associazione temporanea di imprese: “Der Garantiegeber haftet gesamtschuldnerisch mit dem Hauptschuldner für die Zahlung…sobald er von der Landesverwaltung aufgefordert wird…”
Anche nell’oggetto della fideiussione è chiarito che la fideiussione viene prestata in nome e per conto dell’ATI e non della capogruppo e delle singole mandanti, come richiesto dalla legge di gara.
L’ATI Zimmerhofer – appellandosi alle conclusioni cui giunge l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione del 4 ottobre 2005, n. 8 (richiamata nella sentenza di questo Tribunale n. 178/2008) nel punto in cui afferma che il fideiussore deve richiamare, nella polizza, “la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente” – assume che la garanzia presentata dall’ATI ricorrente risponderebbe ai requisiti richiesti dalla citata decisione e anche a quanto richiesto dalla legge di gara.
Osserva a tal riguardo il Collegio che se si esamina la citata decisione dell’Adunanza Plenaria nella sua interezza si evince che la polizza fideiussoria, in caso di costituenda ATI, non può essere intestata alla costituenda ATI, ma deve necessariamente essere intestata sia alla capogruppo designata, sia alle singole mandanti. Diversamente verrebbe vanificata la garanzia in favore della stazione appaltante.
L’Adunanza Plenaria pone in rilievo, anzitutto, che “la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e che, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale”.
Sottolinea poi la decisione che la determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito), ma “l’oggetto della stessa, in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive” .
Diventa perciò essenziale conoscere con esattezza quale soggetto e quale obbligazione sono garantiti dalla cauzione provvisoria e tali elementi devono essere indicati con precisione nella intestazione della polizza fideiussoria
A questo proposito osserva l’Adunanza Plenaria “che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente”.
In entrambi i casi, “in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione”.
In altre parole, in caso di ATI costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. “Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti”.
Orbene, nel caso di specie, come già rilevato, il soggetto garantito dalla polizza presentata dalla ATI Zimmerhofer è esclusivamente la costituenda associazione temporanea di imprese Zimmerhofer S.p.a. e Gaetano Paolin S.p.a., non le singole imprese Zimmerhofer S.p.a. e Gaetano Paolin S.p.a.
In altre parole, la Cassa di Risparmio, con la prestata fideiussione, si è limitata a garantire esclusivamente le obbligazioni della costituenda associazione.
Sennonché, almeno nella fase della gara, la costituenda ATI è ancora soggetto privo di soggettività giuridica e gli eventuali inadempimenti sono imputabili esclusivamente alle singole imprese e non all’associazione. Di conseguenza, con la polizza in esame l’Amministrazione appaltante si troverebbe in realtà sprovvista di ogni copertura di garanzia per la fase della gara.
3.3. Va disattesa, parimenti la censura di disparità di trattamento.
Affermano le ricorrenti che non vi sarebbe alcuna differenza sostanziale fra la fideiussione prestata dall’ATI Zimmerhofer e quella presentata dall’ATI C.L.E.
Osserva il Collegio che mentre la fideiussione presentata dall’ATI Zimmerhofer, come già detto, è intestata esclusivamente alla costituenda ATI e copre esclusivamente le obbligazioni derivanti dall’attività dell’ATI stessa, presupponendo la costituzione dell’associazione temporanea di imprese, la fideiussione presentata dall’ATI C.L.E. è intestata alla capogruppo e alle mandanti: “la Banca Monte dei paschi di Siena S.p.a…si costituisce fideiussore su incarico della ditta C.L.E Cooperativa Lavoratori Edili Soc. Coop. e per conto delle ditte C.L.E. Cooperativa Lavoratori Edili Soc. Coop. e Unionbau S.r.l, in A.T.I.”.
Ad avviso del Collegio la fideiussione presentata dall’ATI controinteressata garantisce direttamente le singole imprese (e non la costituenda associazione temporanea di imprese, come nel caso della fideiussione dell’ATI ricorrente). E la specificazione finale “in ATI”, indica solo che dette imprese partecipano alla gara in associazione temporanea di imprese (cioè chiarisce, come richiesto dalla legge e dalla giurisprudenza, la natura collettiva della partecipazione alla gara).
Del resto, anche dalla lettura del successivo contenuto della garanzia risulta inequivocabile la volontà della Banca Monte dei paschi di Siena di garantire non l’ATI, ma l’impresa capogruppo e le imprese mandanti; in particolare nel punto in cui, usando il plurale, fa riferimento alle imprese, “…che nulla potranno eccepire in merito al pagamento”.
4. Per tutte le considerazioni esposte il ricorso va rigettato.
Le spese di giudizio sono liquidate, secondo soccombenza dal seguente dispositivo.
Il contributo unificato resta a carico delle ricorrenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna le società ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore della Provincia autonoma di Bolzano e in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00) in favore delle società controinteressate, in solido tra loro, oltre IVA e CAP, come per legge, in entrambi i casi.
Il contributo unificato rimane a carico delle società ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2009.
IL PRESIDENTE L’ESTENSORE
Marina ROSSI DORDI Lorenza PANTOZZI LERJEFORS
/br
N. R.G. 207/2008
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it