Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 27 luglio 2005 e depositato in data 4 agosto seguente, il nominato ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati e ne ha chiesto – previa sospensione (la relativa istanza è stata respinta con ordinanza n. 681 del 2005)- l’annullamento per i motivi dedotti nell’atto introduttivo del giudizio.
Si sono costituiti in giudizio le parti intimate, svolgendo difese.
All’udienza pubblica in data 17 maggio 2011 il ricorso è passato in decisione.
Motivi della decisione
Espone la ricorrente di operare nell’ambito dei servizi cimiteriali e di avere appreso che con determina dirigenziale n. 423 del 2004, impugnata, il comune di Montespertoli aveva affidato al consorzio I. il servizio di esumazione ordinaria. Dell’esistenza di tale determina la ricorrente ne avrebbe appreso casualmente l’esistenza dalla delibera consiliare n. 50 del 2005, pure impugnata, di affidamento dei servizi cimiteriali, secondo la proposta avanzata dal responsabile del Servizio Lavori Pubblici. Il Consorzio I. è composto da tre distinti soggetti, tutti operanti come enti non profit, con qualità di O.N.L.U.S. e l’affidamento sarebbe stato formalizzato con apposita convenzione di cui però la ricorrente ne sconosce il contenuto.
Ritenendo l’affidamento dei servizi in questione rientranti nella categoria dei servizi pubblici locali e per tale ragione soggetti alla disciplina dell’art. 113 del d. lgs 267 del 2000 oppure del d.lgs n. 157 dl 1995, il ricorrente affida il ricorso a due motivi con i quali si deduce:
a) La regola generale che presiede all’affidamento dei servizi pubblici locali, qual è quello cimiteriale, sarebbe, in base all’art. 113 cit. quello della procedura ad evidenza pubblica, salvo che l’ente non intenda ricorrere all’affidamento diretto ad una società dallo stesso ente partecipata della quale facciano parte soggetti privati selezionati in base a una procedura a evidenza pubblica o ad una società partecipata da enti pubblici a condizione che gli enti esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. L’affidamento sarebbe avvenuto, invece, in forza dell’art. 10 della l.r. 26.4.1993 n. 28 che regola i rapporti fra enti pubblici e organismi di volontariato e che secondo l’Amministrazione resistente consentirebbe agli enti locali di convenzionarsi con i suddetti organismi. Ma tale legge non consentirebbe affatto la procedura di affidamento posta in essere dal comune di Montespertoli, bensì solo di integrare le attività inerenti i servizi pubblici. Palese sarebbe, quindi, la violazione di legge perpetrata dall’Amministrazione comunale. L’avvalimento degli organismi di volontariato potrebbe avvenire solo ove le prestazioni fornite fossero del tutto gratuite, salvo il rimborso delle spese e sia di supporto rispetto alla prestazione resa professionalmente dalle imprese del settore.
Ci sarebbe inoltre la violazione dell’art. 3 della legge 46 del 1990, non essendo il Consorzio affidatario iscritto nel registro delle ditte di cui al r.d. 2011 del 1934 o nell’albo provinciale delle imprese artigiane, subordinato al possesso dei prescritti requisiti tecnici.
b) Anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere il servizio affidato come sevizio tout court e non come servizio pubblico locale, i provvedimenti sarebbero parimenti illegittimi per violazione del d. lgs 157/95 che richiede, anche in tale subordinata ipotesi, il rispetto della procedura ad evidenza pubblica. Peraltro la natura del Consorzio affidatario sarebbe incompatibile con l’affidamento in toto del servizio in ragione della volontarietà delle prestazioni rese dagli aderenti al Consorzio stesso che non potrebbe garantire la regolare e ottima esecuzione di tutte le prestazioni richieste per ottenere il miglior servizio.
Le difese del comune di Montespertoli e del consorzio I. hanno eccepito la tardività del ricorso rispetto al termine decorrente dalla pubblicazione della delibera n. 50/05 all’albo comunale, nonché la carenza di interesse per difetto di legittimazione attiva, non volgendo la ricorrente attività nell’ambito dei servizi cimiteriali. Il Comune eccepisce anche l’inammissibilità dell’impugnazione della determina 426 del 2004 in quanto interamente assorbita dalla delibera 50 del 2005.
Nel merito, con argomentazioni sostanzialmente convergenti, le parti resistenti hanno sostenuto l’infondatezza dei motivi dedotti, essendo i servizi cimiteriali esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 113 del d. lgs 267 del 2000, trattandosi di prestazioni in parte riconducibili a servizi resi al Comune e in parte in esercizio di pubblica funzione a carattere sociale del tutto privi di rilevanza economico- imprenditoriale. Il Consorzio non percepirebbe, infatti, alcun utile rilevante. Inoltre la legge regionale n. 28 del 1993 consentirebbe il convenzionamento con le organizzazioni di volontariato per prestazioni integrative e non sostitutive dei servizi pubblici, quali sono quelle affidate al Consorzio. In concreto, mancherebbero nell’oggetto della convenzioni prestazioni caratterizzate da imprenditorialità. Anche a volere ritenere esistente un servizio tout court, la natura composita del servizio e l’entità delle prestazioni astrattamente sussumibili a quelle da rendere dietro corrispettivo, escluderebbero l’applicabilità del d. lgs 157 del 1997, essendo il valore delle prestazioni stesse inferiore al controvalore di 200.000 euro.
2) Preliminarmente, per priorità logica, va esaminata l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti.
L’eccezione è fondata.
La delibera c.c. n. 50 del 3.5.2005 è stata pubblicata all’albo pretorio del comune di Montespertoli dal 12 maggio al 27 maggio 2005. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi (fra le tante: TAR Campania, Sez. 1^, 8.4.2010 n. 1829; TAR Piemonte, Sez. 2^, 23.3.2010 n. 1530; Cons. Stato, Sez. IV, 12.6.2009 n. 3730; TAR Toscana, Sez. 2^, 9.9.2008 n. 1902), per i soggetti non direttamente contemplati da un atto soggetto a pubblicazione (come sono le delibere del consiglio comunale in base all’art. 124 del d. lgs 18.8.2000 n. 267) e nei cui confronti, quindi, non occorre procedere a notifica, la legale conoscenza – iuris et de iure – si perfeziona alla scadenza dell’ultimo giorno di pubblicazione. Da tale giorno decorre, quindi, il termine perentorio di 60 giorni entro il quale il soggetto interessato che si ritiene leso dall’atto stesso ha l’onere – pena la decadenza dell’azione – di proporre ricorso. Nel caso di specie, tale termine scadeva, quindi, il 26 luglio. Il ricorso è stato presentato per la notifica – avvenuta a mezzo spedizione di un plico raccomandato postale – in data 27 luglio 2005 (come conferma del resto l’appunto a mano sulla parte superiore della prima pagina del ricorso), ossia al 61° giorno e ciò determina l’irricevibilità del ricorso. Tale tardività si estende alla determinazione n. 426 del 31.12. 2004 della cui esistenza parte ricorrente assume di averne avuto notizia con la delibera consiliare 50/05 che la menzionava. Né varrebbe sostenere che la conoscenza dei soli estremi di tale atto non sia esaustiva ai fini del decorso del termine di impugnazione occorrendo conoscerne il contenuto. Non rileva in quanto tale determina era richiamata nella proposta allegata alla delibera 50/05 anche nel suo contenuto laddove si precisa che con tale atto sono state affidate per l’anno 2005 al Consorzio I. le operazioni di esumazione ordinaria all’interno dei cimiteri comunali per la spesa di euro 25.000 oltre IVA del 20%. E del resto è proprio il ricorrente a dimostrare di avere conoscenza piena di tale atto in occasione della conoscenza della delibera 50/05, sviluppando nel ricorso sul punto ampie difese nel ricorso.
Il Collegio, in argomento, ritiene condivisibile la conclusione giurisprudenziale secondo la quale ai fini del decorso del termine per proporre ricorso giurisdizionale, la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo non postula che questo sia conosciuto in tutti i suoi elementi, ma solo che il destinatario sia stato reso edotto di quelli essenziali, quali l’Autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo (Cons. Stato, Sez. IV., 26.1.10, n. 292; C.G.A.R.S., 29.9.05, n. 635; Cons. Stato, Sez. VI 8.4.04, n. 2006 e Sez. V 6.10.03, n. 5873).
E’ vero anche che la più recente giurisprudenza ha sottolineato che detti elementi essenziali devono tuttavia essere tali da consentire all’interessato di poter valutare se l’atto è illegittimo o meno e che, in difetto, deve ritenersi che il destinatario abbia una mera facoltà, e non un onere, di impugnare subito l’atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell’atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto dell’atto, quindi dell’effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno (Consiglio Stato, Sez. V, 4.1.11, n. 8 e Sez. VI, 8.2.07, n. 522); ma, nel caso di specie, si ritiene che la piena conoscenza della lesività per la ricorrente – che ambiva a partecipare ad una gara per l’affidamento dei servizi de quibus – era chiaramente individuabile dal richiamo al contenuto del predetto atto nella delibera 50/05.
Dalla pronuncia di irricevibiltà dell’impugnativa deriva in via consequenziale l’irricevibilità della domanda di inefficacia del contratto dovuto al consolidamento della delibera impugnata e quindi dell’affidamento del servizio e del contratto stipulato dal comune di Montespertoli con il Consorzio I. e ciò assolve il Collegio dal doversi fare carico della questione dell’ammissibilità della domanda stessa a fronte di un orientamento giurisprudenziale costante che riconduceva l’azione dichiarativa di inefficacia del contratto, anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, alla cognizione del giudice ordinario.
Nulla deve, inoltre e conseguentemente all’irricevibilità del ricorso, pronunciare il Collegio sulle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. e ciò a prescindere dalla questione attinente all’applicabilità della norma suddetta alle controversie anteriori alla data di entrata in vigore del codice stesso.
La domanda risarcitoria, ancorché ammissibile e conoscibile nel merito essendo venuta meno la regola della pregiudizialità amministrativa (cfr. in ultimo Cons. Stato, A.P. 23 marzo 2011 n. 3), è da respingere per la sua totale generalità e mancata produzione – contrariamente alla riserva di quantificazione espressa – di un principio di prova in ordine alla natura e consistenza del danno concreto che la ricorrente avrebbe subito anche dalla sola mancata possibilità di partecipare ad un procedimento ad evidenza pubblica in concorso con altre imprese per l’affidamento del servizio di che trattasi.
Le spese, in base al principio della soccombenza virtuale derivante dalla pronuncia di irricevibilità dell’impugnazione e della connessa domanda di inefficacia del contratto nonché dal rigetto dell’istanza risarcitoria, sono poste a carico della parte ricorrente secondo la liquidazione di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti resistenti, delle spese di giudizio che liquida per ciascuna in euro 2000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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