Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ter per delega di Fracanzani, e Brizzolari;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso, affidato a tre motivi, proposto dalla C. D. R. D. F. V. G. s.p.a. (CARIFVG s.p.a.) avverso gli atti della gara, a procedura aperta e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dall’Università degli Studi di Udine con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 23 luglio 2008 (in rinnovazione di precedente analoga gara indetta nel 2005 e annullata con decisione del Consigli odi Stato, Sez. V, n. 6683/2007) per l’affidamento del servizio di cassa e dei servizi bancari per il periodo dal 1 gennaio 2009 al 31 dicembre 2013 e sfociata nell’aggiudicazione definitiva, pure investita dal gravame, in favore della controinteressata U. B. s.p.a. (U.), unica partecipante alla gara assieme alla ricorrente. Dichiarava di conseguenza improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata U., e condannava la ricorrente principale a rifondere alle controparti le spese di causa.
2. Il T.A.R. rigettava il ricorso con le seguenti motivazioni:
a) quanto al primo motivo – col quale la ricorrente aveva denunziato la violazione degli artt. 75, comma 8, e 113 d.lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara, sull’assunto che la dichiarazione relativa all’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto (art. 2.4. del disciplinare di gara), presentata da U., non era accompagnata da un documento che comprovasse i poteri di firma del funzionario della B. garante (il dott. E. M. della B. D. I.) -, rilevava che né le norme citate né le previsioni di gara prescrivessero la presentazione di detta documentazione, e che i poteri rappresentativi conferiti al dott. M. ai sensi degli artt. 2206, commi 1 e 2, e 2209 c.c. fossero facilmente ricavabili dall’estratto C.C.I.A.A. prodotto in giudizio;
b) quanto al secondo motivo – col quale la ricorrente aveva lamentato l’illegittimità della formula matematica usata per l’attribuzione del punteggio relativo al tasso passivo offerto sulle anticipazioni di C. che (a differenza dal criterio per l’attribuzione del punteggio relativo al tasso attivo sulle giacenze di C.), in presenza di soli due concorrenti, avrebbe condotto all’azzeramento dell’offerta recante il tasso passivo più basso sulle anticipazioni di cassa -, riteneva che la formula rispondesse a canoni di logicità e ragionevolezza e costituisse espressione di un corretto esercizio della discrezionalità tecnicoamministrativa in sede di formazione del bando;
c) quanto al terzo motivo – col quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, per essere i componenti della commissione di gara privi della necessaria competenza tecnica in relazione all’oggetto dell’appalto -, rilevava che l’Università resistente, con la nomina del direttore amministrativo e del responsabile del servizio di consulenza legale della stessa Università a membri della commissione, avesse assolto appieno alle prescrizioni della citata disposizione normativa con riguardo al requisito dell’esperienza tecnicoprofessionale dei commissari nel settore cui si riferiva l’oggetto della gara.
3. Avverso tale sentenza proponeva appello la soccombente CARIFVG s.p.a., sostanzialmente riproponendo le censure di primo grado, seppur adattate all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza, e chiedendo, in sua riforma, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
4. Costituendosi, la controinteressata U. B. s.p.a. proponeva appello incidentale avverso la statuizione d’improcedibilità del ricorso incidentale – con il quale era stata censurata la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara per l’omessa indicazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza, in violazione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 -, lamentando che il T.A.R. erroneamente aveva omesso di esaminare il ricorso incidentale (mirante all’esclusione di CARIFVG s.p.a. dalla gara) con priorità rispetto al ricorso principale, e riproponendo nel merito la relativa censura. Riproponeva, altresì, l’eccezione – ritenuta assorbita dai primi giudici – dell’intervenuta acquiescenza al bando di gara nella parte relativa all’ivi contenuta previsione di accettazione incondizionata del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, e della conseguente inammissibilità del secondo motivo del ricorso principale, dedotto ad impugnazione della formula matematica per l’attribuzione del punteggio relativo al tasso passivo offerto sulle anticipazioni di C., contenuta nel disciplinare.
5. Si costituiva altresì l’appellata Università, contestando la fondatezza dell’appello principale e chiedendone il rigetto.
6. All’odierna pubblica udienza la causa veniva discussa e trattenuta in decisione, con pubblicazione della parte dispositiva della sentenza in data 30 marzo 2011.
7. L’appello principale è infondato, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.
7.1. I primi giudici correttamente hanno disatteso il primo motivo di ricorso, di cui sopra sub 2.a).
La U., tra i documenti di gara, ha prodotto la dichiarazione d’impegno, di cui all’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, a prestare la garanzia fideiussoria bancaria per l’esecuzione del contratto ex art. 113 d.lgs. n. 163/2006 qualora la stessa risultasse aggiudicataria all’esito della procedura di gara, rilasciata dalla B. D. I. s.p.a., "e per essa" dal "suo rappresentante E. M., nato a Mordano (BO) il 9/8/1951, nella veste di Procuratore, all’uopo autorizzato" (v. così, testualmente, la dichiarazione d’impegno del 3 settembre 2008), firmata da quest’ultimo e corredata di fotocopia della carta d’identità.
Dal verbale n. 1 del 15 settembre 2008 risulta che la commissione di gara, in risposta al rilievo del rappresentante della CARIFVG s.p.a. sulla mancata allegazione della procura giustificativa dei poteri di rappresentanza del signor M., osservava testualmente: "…non ritiene tale circostanza rilevante, stante anche la dichiarazione dell’interessato, contenuta nella medesima nota, di essere "all’uopo autorizzato"…".
Orbene, va condiviso il giudizio di legittimità sull’operato della commissione di gara, espresso nella gravata sentenza, in quanto:
– in primo luogo, né le previsioni della lex specialis né i citati artt. 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006 prescrivono la produzione della procura a corredo della dichiarazione d’impegno (v. art. 2, punto 4., del disciplinare di gara);
– in secondo luogo, sulla base della documentazione prodotta nel giudizio di primo grado da U. (v. atti depositati nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. di Bologna e verbale della seduta del C.d.A. della B. D. I. datato 17 dicembre 2005) è rimasto confermato, che il signor M. era munito di procura speciale attributivo dei poteri di rappresentanza e di firma, disgiuntamente e senza limiti di importo, per impegni fideiussori nei confronti di terzi e della pubblica amministrazione, sicché la sussistenza del potere di rappresentanza e firma in capo al predetto è rimasta incontrovertibilmente comprovata;
– in mancanza di una prescrizione formale della lex specialis, la valutazione in fatto dell’idoneità della documentazione di gara ai fini di cui all’art. 2, punto 4., del disciplinare, non era limitata a fonti tipiche o esclusive di prova, ma – anche in applicazione dei principi della proporzionalità degli oneri documentali e del mancato aggravamento con oneri burocratici non espressamente prescritti (arg. ex art. 74, comma 5, d.lgs. n. 163/2006) – doveva ritenersi rimesso al prudente apprezzamento della commissione di gara, la cui valutazione sulla sufficienza della spendita del potere rappresentativo da parte del firmatario della dichiarazione d’impegno si fondava su elementi che, secondo un giudizio prognostico ex ante, erano ragionevolmente idonei a sorreggere siffatta valutazione e ad assecondare la funzione di garanzia propria della dichiarazione d’impegno, a prescindere dal rilievo che le fonti dei poteri di rappresentanza erano in ogni tempo verificabili dal registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. (v. artt. 2206 ss. c.c.);
– l’omesso esercizio, da parte della commissione, del c.d. potere di "soccorso" ex 46 d.lgs. n. 163/2006 – pure dedotto dall’odierna appellante principale quale profilo del motivo di gravame in esame -, poteva essere fatto valere dalla sola partecipante alla gara in ipotesi concretamente pregiudicata da tale omissione (nel caso di specie, dalla U., qualora la stessa fosse stata esclusa per mancato assolvimento al preteso onere documentale), sicché la relativa eccezione, sollevata dalla controinteressata non direttamente lesa, si risolve in un’inammissibile ecceptio de iure tertii, ad essa preclusa.
7.2. Merita, altresì, conferma la reiezione del motivo di cui sopra sub 2. b).
Giova al riguardo premettere che l’eccezione d’inammissibilità del motivo in esame per l’omessa impugnazione del bando di gara nella parte in cui obbligava i concorrenti a dichiarare di accettare incondizionatamente i contenuti del bando, del disciplinare e del capitolato speciale (v. art. 2 lett. h) del bando di gara) – eccezione, ritenuta assorbita nell’impugnata sentenza ed espressamente riproposta nel presente grado -, è manifestamente infondata, essendo invero l’impugnazione proposta avverso la lex specialis nella parte riguardante la formula matematica per l’attribuzione del punteggio relativo al tasso passivo per le anticipazioni di cassa logicamente incompatibile con l’acquiescenza alle prescrizioni di gara, eccepita da U..
Nel merito, si osserva che la modulazione del punteggio da attribuire all’offerta relativa al tasso passivo sulle anticipazioni di C., rispetto a quello da attribuire all’offerta relativa al tasso attivo sulle giacenze di cassa (v. le formule matematiche al riguardo previste nell’allegato "A" del disciplinare di gara), costituisce espressione di una valutazione di natura prettamente discrezionale della stazione appaltante, attributiva di una particolare importanza, nell’economia complessiva del servizio oggetto della gara, al tasso passivo da versare sulle anticipazioni di cassa, e dunque alle operazioni passive; obiettivo, perseguito attraverso un metodo di attribuzione del punteggio (pari a zero per l’offerta peggiore) mirante a incentivare un tasso quanto più vantaggioso possibile per l’Amministrazione.
La scelta discrezionale sottesa al metodo di valutazione delle offerte non appare priva di una sua ragionevolezza intrinseca, se – come puntualmente rilevato nella gravata sentenza – si pone mente alla già da tempo invalsa tendenza politicofinanziaria alla diminuzione dei finanziamenti riservati al settore universitario, giustificativa della particolare rilevanza attribuita dalla statuizione appaltante alle condizioni dell’offerta riguardanti le operazioni passive. Sono proprio tali considerazioni a spiegare a sufficienza "il motivo per cui la peggior offerta di CARIFVG sulle anticipazioni di cassa…le abbia portato zero punti, mentre la peggior offerta di U. sulle giacenze…abbia comunque fruttato 12,7843 punti" (v. così, testualmente, a p. 23 del ricorso in appello) e a fornire una risposta al quesito, posto dall’appellante principale nello stesso atto di gravame, "come mai la minor differenza (0,800) tra le offerte di U. e CARIFVG (favorevole alla prima) relativamente al tasso debitore (1,00 vs -0,200) sia stata più decisiva, ai fini della valutazione, rispetto alla ben più cospicua differenza (1,350) tra le offerte di U. e CARIFVG (favorevole, questa volta, alla seconda) relativamente al tasso creditore (1,850 vs -0,500)" (ibidem, p. 23).
Per le esposte ragioni, la censurata previsione del disciplinare di gara si sottrae al dedotto vizio di eccesso di potere sotto i profili dell’irragionevolezza, incongruità, antieconomicità e disparità di trattamento.
7.3. Infine, i primi giudici correttamente hanno disatteso il motivo di ricorso proposto avverso la composizione della commissione di gara, rispondendo invero le qualità dei commissari – nominati nelle persone del direttore amministrativo, del responsabile della ripartizione finanziaria e del responsabile del centro legale dell’ateneo – appieno alla specifica competenza ed esperienza tecnica ragguagliata alla tipologia del servizio che si intendeva affidare, senza necessità del ricorso a professionalità esterne, sicché a ragione è stata esclusa la lamentata violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006.
8. Per le esposte ragioni s’impone la conferma dell’impugnata sentenza, con assorbimento di ogni altra questione, irrilevante ai fini decisori.
In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado devono essere poste a carico dell’appellante principale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale, dichiara improcedibile l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza. Condanna l’appellante principale a rifondere alle parti appellate costituite in giudizio le spese di causa, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 3.000,00 in favore di ciascuna delle parti (oltre agli accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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