Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe l’avv. G.A. impugna il provvedimento del responsabile ufficio legale del Comune di Quarto con il quale è stato conferito all’avv. C.I. l’incarico in convenzione per il patrocinio legale del Comune nei giudizi amministrativi, nonché i preordinati atti della commissione per la selezione pubblica esperita il 3.11.2009, il provvedimento di nomina della commissione, l’avviso di selezione, e l’eventuale convenzione stipulata con la vincitrice.
Espone l’avv. A. di avere partecipato alla selezione de qua, indetta giusta approvazione degli indirizzi di massima da parte della G.C. con delibera n. 256 del 25.9.2009 e determina del responsabile ufficio legale n. 28 del 1.10.2009, con allegato avviso di selezione pubblica.
Aggiunge di aver presentato domanda di partecipazione in data 27.10.2009 con allegata documentazione prescritta dal bando, e che a seguito dell’espletamento della selezione il responsabile ufficio legale ha fatto proprie le determinazioni della commissione di gara con conferimento dell’incarico alla controinteressata.
Avverso gli atti in epigrafe sono proposte le seguenti censure:
1violazione legge n. 241/90, violazione del bando, difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto vari profili: da una parte l’amministrazione ha indetto una selezione pubblica affidata ad un procedimento con adeguata pubblicità e fondata su una procedura comparativa di scelta tra i candidati; dall’altro ha scelto il vincitore senza alcuna motivazione. E’ stato violato l’art. 10 bis della legge 241/90 con riferimento alla negativa valutazione della posizione del ricorrente;
2vizi di composizione della commissione esaminatrice, nominata dal responsabile ufficio legale;
3- eccesso di potere per sviamento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Quarto che ha depositato il disciplinare di incarico conferito all’avv. I. e sottoscritto in data 20 ottobre 2009.
Con motivi aggiunti successivamente notificati l’avv. A. ha impugnato la determina n. 31 del 30.10.2009 del responsabile ufficio legale di approvazione risultati della commissione di valutazione; il verbale della commissione del 2.11.2009 e la tabella di valutazione allegata a detto verbale;nonché il disciplinare di incarico sottoscritto dal Comune di Quarto e dall’avv. C.I..
Il ricorrente precisa di essersi classificato al secondo posto nella tabella di valutazione, e lamenta:
violazione legge 241/90 ed eccesso di potere, difetto di motivazione: la commissione avrebbe erroneamente applicato le prescrizioni del bando di gara,in particolare violando l’art. 3 dell’avviso di selezione a mente del quale va attribuito un punteggio in relazione agli elementi comparativi indicati alle lettere a), b) e c)- ossia numero di anni di iscrizione all’albo degli avvocati, quantità degli incarichi di rappresentanza e difesa innanzi alla giurisdizione amministrativa conferiti da enti pubblici territoriali, e spessore complessivo del curriculum.
Ai sensi di tali criteri, l’attribuzione alla contro interessata di 18 punti per il numero di incarichi conferiti dinanzi al giudice amministrativo e di 18 per il curriculum professionale,a fronte di 20 punti assegnati al ricorrente per gli incarichi di difesa e 16 per il curriculum professionale appare illogica e sproporzionata, avuto riguardo alla elencazione di 350 incarichi difensivi documentati dall’avv. A. contro i soli 200 presentati dall’Avv. I.. Non risultano predeterminati criteri o sottocriteri di valutazione degli incarichi e dei curricula ai fini della attribuzione dei punteggi, rendendo non controllabile la formulazione dei giudizi.
Nella specie i punteggi sarebbero stati attribuiti in spregio delle regole di proporzionalità sia per la valutazione degli incarichi professionali, sia per la valutazione dei curricula, in ragione della netta prevalenza qualitativa e quantitativa delle attività indicate dal ricorrente nella propria scheda, ove prevale l’attività specifica in diritto amministrativo.
Risulterebbe illegittima anche la nomina della commissione di gara, effettuata dal dirigente del settore legale il quale si è autonominato presidente della commissione stessa, ne ha approvato i verbali ed ha sottoscritto il disciplinare di incarico; lo stesso ha nominato i due esperti, che tali non sarebbero in materia forense.
Si è costituito in giudizio il Comune di Quarto, resistendo alle avverse censure; si è costituita altresì all’avv. I., spiegando ricorso incidentale condizionato, notificato il 29 gennaio 2010, nel quale contesta violazione dei principi in materia di dichiarazioni sostitutive, avendo il ricorrente erroneamente rappresentato di essere iscritto all’albo degli avvocati dal 1994 laddove la sua iscrizione è stata effettuata in data 21 gennaio 1995. Ha indicato altresì un incarico tra quelli elencati nel curriculum dell’avv. A. in cui non vi sarebbe difesa in giudizio di ente pubblico, ma di soggetti privati.
Alla pubblica udienza del 24.2.2011 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
Motivi della decisione
Giusta quanto anticipato in premessa, si verte nel presente giudizio sulla legittimità degli atti della procedura selettiva con la quale è stato affidato alla controinteressata l’incarico di consulenza e difesa giudiziale e stragiudiziale del Comune di Quarto in materia amministrativa.
Il Comune ha indetto per la scelta del contraente una procedura scandita dai caratteri di pubblicità e fondata su una valutazione comparativa delle istanze presentate, disponendo la nomina di una commissione di gara alla quale è stato affidato l "esame delle domande pervenute e la loro comparazione attraverso l’ attribuzione di un punteggio numerico.
All’esito l’avv. A. si è classificato secondo, ad un solo punto di distanza dalla vincitrice della procedura.
In via preliminare va rilevata la infondatezza del ricorso incidentale condizionato spiegato dall’avv. I. con il quale si tende a far valere la esclusione del ricorrente dalla procedura in oggetto per inesatte dichiarazioni rese nel curriculum.
In particolare, va rilevato che il ricorrente ha esattamente indicato la data di iscrizione all’albo nella domanda di partecipazione alla procedura, ed ha allegato al curriculum il tesserino professionale di iscrizione all’albo da cui si evince l’ iscrizione al 24.1.1995. Pertanto l’erronea indicazione dell’anno di iscrizione all’albo, contenuta solo nel curriculum vitae, va ritenuta quale un mero errore materiale, ininfluente in riferimento alla esatta indicazione contenuta nella domanda di partecipazione,inidonea a fondare una pronuncia di esclusione. Peraltro il bando non prevedeva quale causa di esclusione la inesatta indicazione della data di iscrizione all’albo avvocati, costituendo la stessa un mero parametro per l’attribuzione del punteggio di cui alla lettera a).
Con il gravame in epigrafe l’avv. A. lamenta la illogicità ed irrazionalità del punteggio numerico attribuito ai vari candidati,senza specificazione di criteri di valutazione da parte della commissione idonei a superare il macroscopico difetto di motivazione che ha caratterizzato l’ intera procedura.
L’amministrazione intimata e la controinteressata nelle rispettive difese accentuano le previsioni del bando ove era precisato che non si sarebbe fatto luogo alla compilazione di una graduatoria, rappresentando la prevalenza dell’elemento fiduciario nella scelta del soggetto cui conferire l’incarico.
Osserva il Collegio che nella specie, il bando di gara precisava che- trattandosi di procedura sotto soglia comunitaria- non sarebbe stata stilata una graduatoria di merito, ma l’incarico sarebbe stato affidato previa verifica della esperienza e capacità professionale sulla base dei curricula presentati. In tal modo l’aggiudicazione è stata svincolata da ogni criterio meccanico, attribuendo all’amministrazione un potere fortemente discrezionale.
Ancorchè ciò sia consentito dalla normativa vigente, trattandosi di affidamento sotto soglia comunitaria, va rilevato come sussiste in tali ipotesi l’esigenza di garantire una valutazione delle offerte il più possibile ancorata a criteri e parametri predeterminati univoci ed obiettivi nel rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa.
L’amministrazione, quindi, anche in tal caso, ha l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nella scelta e ciò deve avvenire quantomeno mediante l’analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara, che concorrono ad integrare e chiarire la valenza della scelta, manifestando le ragioni dell’apprezzamento espresso. L’obbligo di rendere comprensibili le valutazioni di gara, d’altra parte, è imposto dalla necessità di garantire la possibilità, affermata a livello costituzionale, di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere che, sebbene si verta nel campo della discrezionalità tecnica, non è escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni effettuate, sindacato che sarebbe evidentemente precluso in assenza di una sia pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione dei giudizi sui curricula.
Nella fattispecie in esame, dalla verbalizzazione delle operazioni di gara, emerge solo la formazione di un prospetto sia per la valutazione dei profili di cui alla lettera b) del bando (precedenti incarichi attribuiti da enti pubblici territoriali nei giudizi amministrativi), sia per la valutazione dei curricula dei candidati (lettera c) che sono stati sommati sotto un profilo quantitativo.
L’amministrazione sostiene di essersi attenuta ad un procedura che,ancorché semplificata,sarebbe stata caratterizzata dal rispetto dei citati principi comunitari, come invocati in ricorso: in particolare la valutazione sarebbe stata compiuta sulla base della comparazione qualitativa e quantitativa dei curricula e degli incarichi indicati, procedendo in conclusione ad una scelta non meramente proporzionale, stante la valenza dell’elemento fiduciario nella individuazione del soggetto cui affidare la difesa dell’ente stesso.
L’assunto,contrariamente a quanto dedotto dai resistenti, vale ad evidenziare proprio la sussistenza del vizio denunciato, atteso che una ponderazione puramente numerica dei curricula e degli incarichi fatti valere dai candidati,senza alcun ulteriore apprezzamento tecnico, non soddisfa le esigenze di valutazione adeguata della esperienza e professionalità acquisita, pur astrattamente espresse nel bando di gara.
Né è possibile ritenere che il bando di gara fissi criteri di valutazione dei curricula dettagliati al punto tale da rendere superflua ogni ulteriore indicazione da parte della Commissione giudicatrice.
In contrario, nel bando di gara è dato rinvenire un criterio opposto a quello meramente quantitativo applicato dalla commissione di gara, atteso che l’avviso pubblico evidenziava come elemento qualificante da un lato la quantità degli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi alla giurisdizione amministrativa conferiti da enti pubblici territoriali e dall’altro il complessivo spessore del curriculum che evidenzi la richiesta preparazione ed esperienza specialistica. Tali specificazioni della lex specialis non accennano affatto ad un criterio fiduciario e peraltro indicano l’interesse alla scelta attraverso precisi elementi comparativi, che non appaiono presi nella necessaria in considerazione.
Di qui, la fondatezza della censura di difetto di motivazione nella valutazione dei curricula e la conseguente illegittimità della procedura di gara, anch’essa idonea a viziare in via derivata la conclusiva determinazione dirigenziale di approvazione dei verbali di gara e di attribuzione dell’incarico alla controinteressata.
Ne deriva che la commissione nella valutazione degli incarichi pregressi e dei curricula dei professionisti avrebbe dovuto predisporre sottocriteri di valutazione idonei a determinare la concreta incidenza di ciascuno dei due sub – fattori sul peso complessivo assegnato dalla disciplina di gara.
Per contro, dall’esame dell’attività della commissione quale evincibile dai verbali di gara resta di evidenza intuitiva – così come dedotto nel proposto gravame – la genericità e la sommarietà dei criteri adottati per la valutazione degli elementi da mettere in comparazione.
Invero è mancata, anzitutto, la predisposizione di una specifica griglia di valutazione, tale da contenere le attività di giudizio nell’ambito di precisi parametri di riferimento utili ad orientare in termini omogenei la valutazione dei singoli progetti.
Tale lacuna refluisce in negativo sull’affidabilità dei giudizi resi dalla commissione di gara, del tutto imperscrutabili quanto al diverso peso assegnato ai fattori che qualificavano gli elementi delle offerte poste a raffronto.
Com’è noto, il punteggio numerico ben può esprimere una motivazione sufficiente in ordine agli elementi di valutazione delle domande quando, per il fatto di essere previsto nell’ambito di una disciplina di gara sufficientemente puntuale, risulti concretamente idoneo a dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.
Le suddette condizioni si realizzano, dunque, solo nelle ipotesi in cui i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, sicché anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, rende comprensibile il giudizio della commissione.
A tal riguardo, mette conto evidenziare, in aderenza ad un orientamento ripetutamente affermato dal Giudice d’Appello, che l’esigenza di prefissazione dei criteri di valutazione è un principio di correttezza dell’azione amministrativa ineludibile per tutti i procedimenti di evidenza pubblica a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti, al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che da parte del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. CdS, Sez V n° 4685 del 9.9.2005; Sez. V, N. 3471/04; Sez. V n. 2379 del 6.5.2003).
Di contro, osserva il Collegio che, nel caso in esame, è di tutta evidenza la denunciata carenza strutturale della procedura selettiva, data dalla palese mancanza di qualsivoglia valido criterio per organizzare le valutazioni della commissione esaminatrice in relazione agli oggetti predefiniti dal bando.
Alcun atto della disciplina di gara reca l’indicazione dei suddetti criteri né a tanto ha provveduto la commissione, i cui verbali non esplicitano le ragioni delle preferenze, se non mediante i punteggi di per se stessi imperscrutabili in assenza di specifici parametri di riferimento, nonché prima facie viziati da illogicità per effetto della violazione del principio di proporzione con riferimento agli incarichi indicati dai concorrenti (numericamente prevalenti quelli dell’avv. A. in ragione di 350 a fronte dei 200 della controinteressata,eppure valutati con uno scarto di soli due punti su venti complessivi).
Analoghe ragioni valgono anche per la valutazione dei curricula, nella quale è stato attribuito alla controinteressata il punteggio di 18 su 20 ed al ricorrente il punteggio di 16 su 20, in assenza di criteri oggettivi che consentano di ripercorrere l’iter logico seguito.
Né dei curricula professionali vi è traccia nel giudizio svolto dalla commissione, i cui verbali, giusta quanto già anticipato, non esplicitano in alcun modo le ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi. Ne discende che i risultati della procedura selettiva restano affidati a meri coefficienti numerici, del tutto inidonei a riflettere il percorso argomentativo che dovrebbe reggere le valutazioni all’uopo svolte.
Deve passarsi ora in rassegna la domanda risarcitoria.
Risulta al riguardo raggiunta la prova in ordine all’an dell’ingiusto danno subito – malgrado manchi la sua concreta quantificazione – ed agli altri elementi costitutivi dell’illecito aquiliano.
Va premesso che il danno va risarcito per equivalente, tenuto conto che l’interesse del ricorrente alla rinnovazione della gara, come chiarito anche dal difensore nel corso della discussione, non può più trovare piena soddisfazione in considerazione dell’avanzato stato di esecuzione dell’attività di consulenza e difesa legale, vista la previsione di durata dell’incarico la cui scadenza è prossima al 6.11.2011.
Risulta provato, anzitutto, l’elemento soggettivo.
Invero, la natura del vizio che si è censurato impedisce di riconoscere, nell’attività dell’amministrazione, un errore scusabile o una colpa lieve, idonei a fondare un convincimento negativo in ordine alla sussistenza dell’elemento psicologico dell’illecito aquiliano, per l’evidente contrasto con le regole di buona amministrazione, trasparenza e par condicio, che esigono la preventiva fissazione e pubblicità dei criteri da utilizzare per la scelta dei professionisti esterni.
Sussiste, infine, il nesso di causalità tra l’evento dannoso ed i provvedimenti annullati in questa sede, atteso che non sono ravvisabili, nella specie, eventuali cause sopravvenute idonee ad eliminare il detto nesso eziologico; dall’altro, che il mancato svolgimento dell’incarico preclude l’attribuzione di punteggi o positive valutazioni in gare future del settore o il conseguimento, comunque, di ulteriori occasioni contrattuali.
Va inoltre evidenziato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. sez. unite civili – 26/1/2009 n. 1850), la perdita di chance – come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene – non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione; che, ad avviso della Corte, l’interessato ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità.
Tuttavia si deve distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
La dimostrazione della spettanza dell’appalto all’impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fonda su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente viene operata sulla base di un apprezzamento tecnicodiscrezionale dell’offerta (come nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento che la giurisprudenza commisura nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), utilizzando il criterio stabilito nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n.2248, Allegato F, che, peraltro, trova conferma nell’art.37 septies, comma 1, lett.c) della legge 11 febbraio 1994, n.109, e nell’art. 122 del d.P.R. n. 554 del 1999, ma anche nell’art. 30 del medesimo d.P.R.).
Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura (Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490).
Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa danneggiata (Cons. St. Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012).
Nella specie, non potendosi ragionare in termini di concreta possibilità di aggiudicazione, atteso che l’annullamento della procedura è stato disposto proprio per la mancanza di elementi oggettivi e predeterminati di aggiudicazione, e in relazione alla peculiarità del caso concreto, che rende impossibile stimare con precisione l’entità del pregiudizio, e non consente la applicazione del criterio dell’utile di impresa trattandosi di prestazione di servizi professionali, ritiene il Collegio di pervenire alla liquidazione del danno con valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (cfr. Consiglio di Stato, Sezione, VI, 25 luglio 2006, n.4634; Sezione IV, 19 dicembre 2003, n.8364). Ai fini della quantificazione va tenuto conto di ogni circostanza utile, ivi compreso il numero dei partecipanti alla procedura, che risulta di tredici professionisti, come da verbali agli atti di gara.
Si stima pertanto equo liquidare il danno per mancata aggiudicazione nella somma di Euro 2.000, oltre al pregiudizio per la perdita di chance legata all’impossibilità di far valere, nelle future procedure concorsuali, l’affidamento del presente incarico sotto il profilo curricolare, che si stima equo liquidare nella misura di Euro 1000,00.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, la pretesa risarcitoria deve essere accolta nei limiti di cui sopra, con conseguente condanna dell’intimata amministrazione al pagamento del risarcimento dei danni,come sopra indicati.
Sulle somme liquidate che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono, perciò, in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte del soggetto che è rimasto illegittimamente vincitore e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest’ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,accoglie la domanda e per l’effetto annulla:
la determina del 5.11.2009 di conferimento dell’incarico in convenzione per il patrocinio legale del Comune di Quarto nei giudizi amministrativi; le valutazioni sottese alla selezione pubblica in oggetto esperita il 3.11.2009; i verbali redatti dalla commissione di gara nominata dal responsabile settore legale; la determina n. 31 del 30.10.2009 del responsabile ufficio legale di approvazione risultati della commissione di valutazione; il verbale della commissione del 2.11.2009;della tabella di valutazione allegata a detto verbale;
condanna l’amministrazione resistente al risarcimento dei danni in favore del ricorrente liquidati nella misura complessiva di Euro 3000,00;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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