Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con determinazione n. 2113, prot. 19617 del 15 luglio 2008 il Direttore del Servizio Beni Generale dei Beni Culturali, Informazione, Spettacolo e Sport ha approvato il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale di appalto e il relativo Allegato "A", nonché il quadro economico con la relativa stima sommaria della spesa e di indizione dell’appalto concorso, con base d’asta di Euro 2.802.499,70, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La società attuale ricorrente R.T. & C. snc, quale capogruppomandataria dell’ATI costituenda con Impianti Sardegna srl, Icort srl, Vps srl ha partecipato alla suddetta procedura di gara (con domanda del 6 ottobre 2008) per la progettazione e la realizzazione di unità introduttive e per la fornitura di arredi per il "sistema omogeneo di identità visuale dei luoghi e degli istituti della cultura: Patrimonio culturale della Sardegna".
La stazione appaltante con nota prot. 16096 del 7 agosto 2009, richiedeva a ciascuna delle quattro concorrenti ammesse, di accettare il differimento di validità dell’offerta e della cauzione provvisoria per un periodo di ulteriori 180 giorni decorrenti dal 10 settembre 2009.
Le imprese partecipanti accettavano il differimento.
All’esito della gara, con determinazione prot. n. 1183 n. 49 del 27 gennaio 2010 del Direttore del Servizio Beni Culturali è stata disposta l’aggiudicazione in via provvisoria alla:
o costituenda ATI: capogruppo R.T. & C. s.n.c. e mandanti: I. srl, I.S. srl e V. srl., con un punteggio totale di 83,63.
A seguire, si sono classificate la:
o At & T srl, con un punteggio di 82,57;
o RTI con capogruppo I.F.R.A.S. spa e mandante Vastarredo srl con un punteggio di 71,33;
o costituenda ATI con capogruppo Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro (CONSCOOP) e mandanti T. srl e P.F., con un punteggio di 38,77.
A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante ha proceduto alla verifica, ex artt. 38 e 48 del d. lgs. 163 del 2006, del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara da ciascuna impresa mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi delle disposizioni del DPR n. 445 del 2000.
Con nota del 1 febbraio 2010, ha invitato, pertanto, la costituenda ATI, prima classificata provvisoria, a fornire valida documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine generale e dei requisiti di ordine speciale (capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa) in capo a ciascuna impresa del raggruppamento.
La capogruppo R.T. & C. s.n.c., in data 11 marzo 2010, ha trasmesso la documentazione richiesta alla stazione appaltante.
Con le note prot. 7413 del 1 aprile 2010, prot. 9094 del 27 aprile 2010, prot. 10773 del 25 maggio 2010 la stazione appaltante ha richiesto informazioni all’Agenzia delle Entrate e ad E.S. spa in merito alla "sussistenza in capo alla Società Impianti Sardegna srl di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse."
Ha chiesto, inoltre:
– se "i carichi tributari elencati nella nota possano considerarsi violazioni e, in caso affermativo, se queste violazioni debbano considerarsi definitivamente accertate alla data del 6 ottobre 2008, data in cui i soggetti hanno presentato l’offerta per partecipare alla gara."
– di voler "confermare i dati dei provvedimenti di accoglimento delle istanze di rateizzazione presentate dalla Società relativamente ai carichi tributari e all’appello asseritamene pendente nanti la Commissione Tributaria Regionale della Sardegna contro la cartella n. 02520060011654552."
L’Agenzia delle Entrate ha risposto con nota prot. 19161 del 20 aprile 2010, nella quale ha certificato la sussistenza:
dei già comunicati carichi tributari pendenti a carico della Impianti Sardegna srl;
delle relative istanze di "rateizzazione" da questa presentate a Equitalia;
della concessione di tali rateizzazioni da parte di Equitalia.
Con nota prot. 10291 del 17 maggio 2010, la medesima stazione appaltante ha richiesto "chiarimenti" alla Impianti Sardegna srl, in merito alla data dei provvedimenti con i quali Equitalia aveva accolto le relative istanze di rateizzazione, nonché se alla data del 6 ottobre 2008 (presentazione delle offerte) sussistessero ricorsi pendenti rispetto agli obblighi tributari.
La società ha fornito puntuale riscontro con nota del 20 maggio 2010.
Con nota prot. 13212 del 1 luglio 2010, la stazione appaltante ha "contestato" alla società Impianti Sardegna srl, la sussistenza a carico del suo rappresentante legale, Mariano Ceccatelli, di un decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari il 6 ottobre 2003, per il reato di violazione delle norme sul lavoro dei minori in continuazione ai sensi dell’art. 81 c.p. e dell’art. 8 legge 17 ottobre 1967, n. 977.
La Impianti Sardegna srl ha eccepito, con nota del 12 luglio 2010, la "non gravità" del reato contestato e l’assoluta buona fede del Ceccatelli, il quale ignorava che per l’ammissione al lavoro dei minori fosse necessaria la visita medica preventiva e che i minori non potessero svolgere attività lavorative per più di 8 ore giornaliere e di 40 ore settimanali.
In data 27 settembre 2010, a causa del ritardo nella definizione della procedura di gara, la costituenda ATI ha presentato richiesta di accesso agli atti e contestuale richiesta di incontro al fine di ottenere i necessari chiarimenti in merito allo stato del procedimento medesimo.
L’incontro richiesto è stato fissato per il giorno 8 ottobre 2010.
Con nota del 6 ottobre 2010, la mandante Impianti Sardegna srl, attuale ricorrente, ha comunicato alla mandataria capogruppo R.T. & C. snc, di voler "recedere" con effetto immediato dalla costituenda ATI, a causa del venir meno dell’interesse all’esecuzione dell’appalto, dovuto al decorso di quasi due anni dalla presentazione dell’offerta (avvenuta in data 6 ottobre 2008), e all’intervenuto aumento dei prezzi rispetto a quella data.
Il provvedimento assunto in data 27 ottobre 2010 con determinazione numero 1848 prot. 20081, comunicato all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con nota prot. 20189 del 29 ottobre 2010, ha disposto l’esclusione dalla gara della costituenda ATI e il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria della procedura di gara (già disposta, con determinazione n. 49 prot. 1183 del 27 gennaio 2010, in favore della costituenda ATI).
La ricorrente T. srl capogruppo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo articolate censure riconducibili ai seguenti motivi di diritto:
violazione ed erronea applicazione di legge (artt. 11, 37, 38 e 48 d. lgs. 163/2006 e art. 15 L.R. 5/2007) – eccesso di potere – violazione ed erronea applicazione della lex specialis, in quanto, a seguito del "recesso" della mandate Impianti Sardegna srl, il costituendo raggruppamento composto dalle rimanenti società (capogruppo R.T. & C. snc e mandanti Icort srl e V. srl) non poteva essere escluso dalla gara.
Ha concluso per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati, previa concessione della sospensione dei medesimi e la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno nella misura accertata, anche in via equitativa, nel corso del giudizio.
Con atto depositato in data 10 gennaio 2011, la Regione Autonoma della Sardegna, Amministrazione resistente, si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso e della misura cautelare.
In data 8 gennaio 2011, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato ha deositato memoria di costituzione per conto dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, chiedendo volersi dichiarare la "carenza di legittimazione passiva" della medesima Autorità poiché, alla data del 30 dicembre 2010, nessuna comunicazione era ad essa pervenuta e nessun provvedimento di iscrizione al casellario era stato, quindi, da questa adottato.
La controinteressata società AT & T Costruzioni Generali ha depositato, in data 4 gennaio 2011, memoria di costituzione e, in data 8 gennaio 2011, memoria di difesa chiedendo il rigetto delle avverse istanze e deducendo la sussistenza di elementi gravi, precisi e concordanti in ordine al recesso della Impianti Sardegna srl dalla costituenda ATI, verosimilmente preordinato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti.
Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2011, il Collegio, ha accolto la domanda cautelare e, per l’effetto, disposto la prosecuzione della procedura di gara, compiendo le seguenti valutazioni:
"Considerato che la procedura di gara pende da oltre 2 anni (scadenza per la presentazione delle offerte il 6.10.2008; aggiudicazione provvisoria del 27.1.2010; esclusione impugnata del 27.10.2010);
rilevato che il termine originariamente previsto (di 180 giorni) è scaduto; così come scaduto è il successivo termine richiesto dalla stazione appaltante (e accettato dai partecipanti) di proroga dell’offerta (180 gg. dal 10.9.2009) -cfr. nota Regione del 7.8.2009, ex art 11 comma 6 del Codice contratti;
premesso che il principio di modificabilità soggettiva del raggruppamento è ammesso dallo stesso Codice (cfr. art. 37 commi 18 e 19 -anche con previsione di subentro);
considerato che la società Impianti Sardegna srl (partecipante al RTI costituendo) ha manifestato la volontà di recedere dal raggruppamento il 6.10.2010 (con una motivazione compatibile) e tale volontà è stata portata a conoscenza dell’Amministrazione regionale il 7/8.10.2010;
rilevato che la pronunzia di esclusione (del 27.10.2010) è intervenuta successivamente alla modifica della composizione soggettiva del RTI;
il Collegio ritiene che la pronunzia sanzionatoria (esclusione con revoca dell’aggiudicazione provvisoria) adottata nei confronti del raggruppamento modificato nella sua composizione soggettiva appare illegittima, non essendo stata contestata la permanenza e sufficienza dei requisiti in capo alle 3 società rimaste (T.IcortVps);
in particolare la valutazione (escludente) compiuta in ordine ai requisiti soggettivi di Impianti Sardegna srl -in un momento nel quale tale soggetto non apparteneva più al raggruppamento- viene a ricadere illegittimamente in capo al nuovo (ridotto) RTI" (cfr. ord. N. 14 del 12.1.11).
In appello il Consiglio di Stato, inizialmente, con decreto monocratico n. 338 del 26.1.2011 decideva di respingere la domanda di misure cautelari monocratiche provvisorie;
successivamente invece la V sez. riformava l’ordinanza di primo grado compiendo le seguenti considerazioni:
"Rilevato che i motivi di appello non appaiono, all’esame proprio della fase cautelare, del tutto sforniti di fondamento, avuto riguardo alla circostanza che il recesso della società Impianti Sardegna S.r.l. dalla costituenda A.T.I., è avvenuto dopo che la predetta A.T.I. era stata dichiarata provvisoriamente aggiudicata della gara, a seguito della verifica della documentazione presentata e per l’accertata sussistenza, proprio in capo all’impresa recedente dalla costituenda A.T.I., di motivi ostativi (ex art. 38, comma 1, lett. c) e g) del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), già presenti al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
Considerato d’altra parte che su tali questioni occorre in ogni caso l’approfondimento proprio della fase del merito, la cui udienza è già fissata per il 9 aprile 2011, e che nelle more della imminente decisione appare opportuno sospendere l’ordinanza impugnata per evitare lo stravolgimento della situazione di fatto" (cfr. ordinanza n. 1088 del 9.3.2011, su appello della controinteressata, e n. 1135 su appello della Regione).
La Regione Autonoma della Sardegna ha prodotto, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ulteriori memorie per la discussione nel merito.
Alla udienza pubblica del 6 aprile 2011, dopo discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
L’impugnato provvedimento dispone l’esclusione dalla procedura di gara della I.S. srl e il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI con capogruppo R.T. & C. snc, a causa della riscontrata "insussistenza dei requisiti soggettivi" in capo alla Impianti Sardegna srl, sebbene quest’ultima, in data anteriore al provvedimento impugnato di revoca, avesse manifestato la volontà di "recedere" dalla costituenda ATI con effetto immediato.
Il provvedimento impugnato (esclusione RTI nel suo complesso) incide in una situazione fattuale e giuridica già modificatasi a causa dell’intervenuto "recesso" della società Impianti Sardegna dal "costituendo" raggruppamento.
La realtà concreta dell’articolazione del costituendo raggruppamento si era modificata (con sottrazione della partecipazione di una società dal RTI).
Con l’ atto impugnato la Regione ha disposto l’esclusione di un’impresa già fuorisciuta dal raggruppamento.
La manifestazione di volontà della pubblica amministrazione presuppone una corretta rappresentazione della realtà, e la statuizione contenuta nel dispositivo deve essere determinata e possibile, al fine di poter esplicare la sua concreta efficacia costitutiva/modificativa.
Il Collegio non ritiene legittime le motivazioni poste a fondamento dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi.
I) MODIFICA SOGGETTIVA DEL RAGGRUPPAMENTO (IN RIDUZIONE) E DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE DI VALIDITA" DELL’OFFERTA.
Innanzitutto la modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario provvisorio è da ritenersi astrattamente ammissibile, in quanto effettuata in termini solo "riduttivi" (con recesso di una delle mandanti) e dopo la maturazione del termine di scadenza dell’offerta.
Il divieto di legge, contenuto nel comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti, che sancisce il principio della "immodificabilità" della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei, è giustificato dall’esigenza di assicurare all’amministrazione una conoscenza piena (relativamente ai requisiti di idoneità morale, tecnicoorganizzativi ed economicofinanziari) dei soggetti che con essa intendono contrarre.
L’interesse pubblico tutelato è, dunque, quello alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese, alle quali è richiesto il possesso dei requisiti dell’affidabilità e della capacità di sostenere e di garantire l’impegno loro assegnato.
Invece, l’esigenza di piena conoscenza non risulta frustrata dalla circostanza che l’assetto del raggruppamento partecipante alla gara venga modificato "in riduzione", in quanto tale "deminutio" non incide sulla piena valutazione e conoscenza dei requisiti sussistenti in capo alle rimanenti imprese (le uniche che contratteranno con la PA), sulle quali l’amministrazione svolge i relativi controlli.
La stazione appaltante deve conoscere i soggetti con i quali andrà realmente a contrattare, al fine di poter valutare la loro affidabilità, capacità, serietà e moralità.
Il recesso da parte di una o più imprese in corso di gara -senza integrazione soggettiva, non incide quindi, di per sé, sulla valutazione/conoscenza dei requisiti delle rimanenti imprese.
Il permanere della validità dell’offerta in capo all’ATI così "ridotta" implica l’assunzione di un impegno più gravoso per le società rimanenti (e dotate di requisiti sufficienti, anche senza l’apporto della mandante che ha esercitato il proprio recesso -dopo la maturazione del termine di impegno posto dalla stazione appaltante).
Al contrario, un eventuale "incremento" (o "sostituzione"), in corso d’opera, determinerebbe un grave pregiudizio sia in riferimento alla doverosa piena conoscenza dei soggetti che contrattano con la P.A., sia in relazione alla par condicio tra i concorrenti, violata dal mancato riscontro della sussistenza dei requisiti in capo alle nuove imprese cooptate in corso di gara.
Consentire l’integrazione (in aggiunta o in sostituzione) di nuove imprese in corso di gara determinerebbe un grave vulnus alla par condicio tra i concorrenti, poiché le imprese sopraggiunte -rispetto a quelle presenti sin dall’inizio della gara, correttamente sottopostesi al rigoroso controllo del possesso dei requisiti, potrebbero beneficiare di un trattamento giuridico più favorevole (sottraendosi ai controlli iniziali previsti dall’art. 38 del Codice contratti 163/2006).
D’altra parte non è però condivisibile la tesi che ritiene cristallizzato "sine die" l’impegno offerto dall’impresa in occasione della partecipazione alla gara.
Gli imprenditori sono condizionati, nelle loro scelte, dalle dinamiche del mercato e quindi, a fronte di un impegno che, per il lungo tempo trascorso, si possa rivelare troppo gravoso (rispetto ai costi stimati inizialmente, in sede di offerta -in questo caso di circa 2 anni prima), il recesso rappresenta una delle soluzioni giuridicamente ammissibili e concretamente possibili -scaduto il termine di "impegno" imposto dall’Amministrazione e qui poi prorogato e accettato, ma nuovamente scaduto- per poter porre rimedio ad una situazione ritenuta -nella propria libertà valutativa- economicamente penalizzante.
Del resto un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma -art. 37 del Codice contratti 163/2006, nella sua complessiva articolazione di regola ed eccezioni, rispettivamente definite, la prima, al 9° comma e le seconde ai commi 18 e 19) impone di poter considerare ammissibile la variazione in riduzione senza subentro, ad offerta scaduta, trattandosi di ipotesi compatibile con l’ordinamento.
Il comma 19 dell’art. 37 prevede che:
"In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire".
In caso contrario si dovrebbe ammettere l’assurdo che il raggruppamento che si è "apparentato" con una società colpita da misure interdittive antimafia sarebbe favorito (conservando la commessa o il contratto), essendo ammesso in tale ipotesi sia il subentro, sia la conservazione del contratto a raggruppamento ridotto, rispetto ad una ordinaria modificazione -qui avvenuta anche in considerazione dei termini scaduti dell’offerta, con il solo recesso di una mandante, ad offerta scaduta, del raggruppamento.
Il Collegio ritiene che la decisione adottata dalla I.S. srl (il 6 10.2010 -comunicata alla Regione il 7/10- di "recedere" dalla costituenda ATI (rispetto all’offerta presentata il 6.10.2008) non possa essere definita come inequivocabilmente preordinata ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei propri requisiti, in considerazione della peculiarità della tempistica e in considerazione del lungo lasso di tempo intercorso fra offerta e definizione dell’aggiudicazione (aggiudicazione provvisoria pronunziata il 27.1.2010).
Inoltre l’asserita assenza dei requisiti in capo all’impresa Impianti Sardegna, in realtà, non è stata dimostrata, per le ragioni che di seguito si illustreranno.
II) PENDENZA DEI CARICHI TRIBUTARI e loro rilevanza ai sensi dell’art. 38 lett. g) del codice dei contratti.
Il giudizio sulla rilevanza dei carichi tributari va condotto previa analisi della portata della specifica "fonte" europea posta a monte della norma nazionale che ne ha recepito il contenuto e la funzione.
Occorre, innanzitutto, richiamare l’art. 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (c.d. Direttiva Unica Appalti), che distingue le preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare direttamente "cogenti" per le stazioni appaltanti, espresse attraverso la formula "è escluso dalla partecipazione ad un pubblico appalto", da quelle di "facoltativa" applicazione, descritte dalla locuzione "può essere escluso dalla partecipazione all’appalto".
Le preclusioni relative alla violazione degli "obblighi tributari" sono incluse nella seconda categoria e presuppongono, perciò, un’attività istruttoria di accertamento della loro consistenza e rilevanza, non essendo cioè suscettibili di applicazione meramente automatica nel rapporto di rilievo/sanzione.
Il Consiglio di Stato (con la pronunzia della VI sez. n. 4928 del 11.8.2009) ha evidenziato che la "ratio" dell’art. 38 del TU 163/2006 "è chiarissima e risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae" e "che tale norma è direttamente attuativa dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione".
L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato proprio per le "pendenze tributarie" definitivamente accertate a carico delle imprese è stata quella di ritenere che le violazioni (anche in questa specifica materia) debbano essere comunque tali da "non incidere, oggettivamente, sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa" (così. CS VI 11.8.2010 N. 11.8.2009).
E ciò in una specifica ipotesi dove l’art. 38 lett. "g" non connota in termini di "gravità" le violazioni tributarie (per essere impeditive della partecipazione/contrattazione), a differenze di altre lettere della medesima norma -cfr. le precedenti lett. "c"/ "e" /"f"/, che invece espressamente richiedono il parametro "aggravato".
Dalla lettura delle due norme (europea e nazionale) e della giurisprudenza correlata, si trae, dunque, il principio che il giudizio in ordine rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, debba strutturarsi (e non possa prescindere da) con un concreto accertamento della globale regolarità, sul piano tributario, dell’impresa partecipante alla gara e non, piuttosto, sul mero riscontro della sussistenza di singole e isolate omissioni (delle quali, peraltro, non è ancora sancita la definitività).
In sostanza, non è dalla mera sussistenza di cartelle esattoriali -per le quali risulta in corso il pagamento attraverso la formula agevolata della "rateizzazione"- che è dato desumere il giudizio di inaffidabilità dell’impresa, e neppure la singola violazione, definitivamente accertata, dell’obbligo fiscale.
L’ orientamento contrario (e più rigoristico) che riconosce alla norma (art. 38 lett g) effetti automaticamente preclusivi, non si ritiene possa qualificarsi congruente con il citato art. 45 della Direttiva Unica, del quale l’art. 38 codice contratti è diretta attuazione.
La valutazione del caso concreto va considerata necessaria sia in relazione alle espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore dell’Unione Europea, sia per la ritenuta esigenza di consentire una piena esplicazione del principio della libera concorrenza e di maggior numero di operatori valutabili, posto che la stazione appaltante, in tal modo, si può avvantaggiare anche delle offerte di quelle imprese che, pur avendo a proprio carico lievi pendenze tributarie, dimostrino, comunque, una piena affidabilità e solidità finanziaria.
In questi termini, la "pendenza tributaria" può essere un indizio, ma non una prova ex se automatica di inaffidabilità del soggetto contraente.
Deve far riflettere la circostanza che né la direttiva, né il legislatore nazionale abbiano utilizzato l’aggettivo "grave" per descrivere la consistenza della violazione tributaria rilevante ai sensi del giudizio sull’affidabilità (al contrario di quanto accaduto in occasione della descrizione dei reati automaticamente preclusivi alla gara, ovvero delle violazioni in materia di sicurezza).
Ma tale elemento va interpretato nel senso di consentire un indice di maggor libertà e ampiezza nella valutazione delle pendenze, ma tale dato letterale non può invece implicare (anche) l’affermazione che qualsiasi pendenza tributaria possa determinare una automatica esclusione.
Resta pur sempre necessaria una "valutazione di incidenza", da parte della stazione appaltante, nel caso concreto.
Si segnala, inoltre, che significativo, in materia, è l’orientamento del legislatore "correttivo" (de jure condendo), che recepisce proprio l’esigenza e l’orientamento di "restringere" le ipotesi di esclusione per la lettera "g" alle sole ipotesi "gravi" (cfr. art. 4, punto 1.5 del D.L. n. 70 del 13 maggio 2011 "Semestre Europeo, prime disposizioni urgenti per l’economia).
In definitiva anche la valutazione dei requisiti di cui all’art. 38, lett. "g" (anteriormente alla modifica, poi intervenuta) deve essere comunque svolta alla stregua del canone della "ragionevolezza", tenendo presenti le finalità a cui la norma è preordinata.
Laddove si riscontrino delle situazioni di non grave consistenza, ovvero delle situazioni da cui emerga l’intento non elusivo delle regole (in tal senso deve essere interpretata la volontà di effettuare il pagamento dei tributi a fronte della concessa rateizzazione), spetta alla stazione appaltante un giudizio sulla meritevolezza del soggetto aspirante contraente. Ed il giudizio non può essere limitato al mero riscontro della sussistenza di pendenze tributarie contenute nei certificati.
Naturale corollario è l’illegittimità dell’esclusione fondata sulla riscontrata sussistenza di cartelle per le quali, alla data del 6 ottobre 2008, data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, era già stata inoltrata istanza di rateizzazione.
L’illegittimità risiede nella circostanza che a quella data non era possibile contestare la sussistenza di violazioni definitivamente accertate e neppure acclarare l’ insolvibilità della società in gara.
D’altra parte, come ampiamente dimostrato da parte ricorrente, la domanda di rateizzazione aveva subito un forte rallentamento a causa delle radicali modificazioni normative intervenute nel periodo in esame.
In particolare a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 36 del D.L.31 dicembre 2007, n. 248 -conv. nella L. 28.2.2008 n. 31 "Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria", la gestione della riscossione delle cartelle di pagamento delle imposte è stata trasferita dall’Agenzia delle Entrate ad E.S. spa, con inevitabili ricadute in termini di certezza delle procedure e dei tempi di svolgimento delle stesse.
Alla stregua di tale ricostruzione, non è, dunque, imputabile all’impresa (richiedente la rateizzazione) il ritardo nella definizione della domanda, in considerazione dell’introduzione di nuove procedure di riscossione.
Del resto anche circolare n. 34/E del 25 maggio 2007 -con la quale è stata fornita una interpretazione in relazione alla cogenza dell’art. 38 lett. g)- la stessa Agenzia delle Entrate affermava:
"Dal disposto della norma richiamata si desume che la regolarità fiscale richiesta dal Codice dei contratti pubblici possa essere certificata, in riferimento alla data o al periodo indicati dal richiedente, dall’Ufficio locale competente secondo il domicilio fiscale del soggetto d’imposta quando risulti, in base alle informazioni ed ai documenti di cui dispone, che l’Amministrazione finanziaria non abbia contestato al contribuente una qualsiasi violazione di obblighi in materia di tributi amministrati dall’Agenzia delle entrate, mediante atto che si sia reso definitivo per effetto del decorso del termine di impugnazione ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale (cfr. ris. n. 2/E del 3 gennaio 2005). Si ritiene, inoltre, che l’irregolarità fiscale viene meno qualora, alla data rispetto alla quale viene richiesta la certificazione, la pretesa dell’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata".
Per concludere, questo Giudice ritiene che le inadempienze degli obblighi tributari possano incidere nel giudizio sull’affidabilità dell’impresa qualora non siano riscontrabili adeguate giustificazioni -che ne rendevano oggettivamente difficile l’adempimento, come si è verificato nel caso di specie, in cui la richiesta di rateizzazione non si è potuta agevolmente definire a causa delle modificazioni soggettive introdotte nel sistema della riscossione dei tributi.
III)
PENDENZE GIUDIZIARIE.
La riscontrata sussistenza del decreto penale di condanna in capo al Ceccatelli, amministratore e legale rappresentante dell’Impianti Sardegna srl., ha costituito anch’esso fondamento sostanziale dell’esclusione dell’impresa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, lett. c), d. lgs. 163/2006.
Nel caso di specie, il Ceccatelli è stato condannato con decreto penale alla pena di Euro 516,46 di ammenda per il reato contravvenzionale previsto dagli artt. 8 e 26 della legge 977 del 1966, per aver egli ammesso al lavoro un minore senza la previa visita medica e per avergli fatto osservare un orario di lavoro superiore alle 8 ore giornaliere e alle 40 ore settimanali.
Ritiene il Collegio che né l’omessa dichiarazione, né la sussistenza del decreto penale di condanna possano rilevare ai fini della norma richiamata, essendo la sanzione dell’esclusione ivi imposta, correlata (solo) alla commissione da parte dell’impresa di "gravi reati in grado di incidere sulla moralità professionale".
Senza voler soffermarsi sulla effettiva sussistenza della buona fede in capo al Ceccatelli -eventualmente riconducibile alla circostanza che l’assunzione era stata "regolarizzata" dinnanzi alla sezione circoscrizionale del lavoro, in questa sede si riscontra che il contestato reato non è configurabile come "grave" e come tale non può incidere sulla moralità professionale, non determinando l’effetto preclusivo sanzionato dalla stazione appaltante.
La sanzione dell’esclusione che la P.A. può disporre va correlata ad un rigoroso apprezzamento del grado di offensività concretamente posto in essere con la condotta illecita.
Come già questo Giudice ha avuto modo di osservare (cfr. Tar Sardegna, I sez., n. 1525 del 9.10.2009) "la gravità del reato è presupposto necessario per poter pronunciare la conseguente sanzione. Qualora invece il precedente penale (dichiarato o non) abbia un grado di lesività di tipo lieve o ordinario, l’amministrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento dell’esclusione dalla partecipazione alla gara".
Ciò in quanto la ratio di detta preclusione risiede nell’esigenza di selezionare quei soggetti che abbiano commesso reati che per la loro lesività possono concretamente incidere e riflettersi, in modo sostanziale, sulla moralità professionale.
Alla stregua di tale interpretazione, l’omissione della dichiarazione della sussistenza di un reato di tale consistenza (ammenda di Euro 516,46 per un reato contravvenzionale sanzionato con decreto penale di condanna emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari il 6 ottobre 2003), non rileva ai fini del giudizio, configurando, semmai, un mero falso innocuo, posto che la dichiarazione richiesta dalla norma di legge si riferisce solo (specificamente) ai precedenti "gravi".
In definitiva, la stazione appaltante non può fondare il proprio giudizio di disvalore sulla mera sussistenza di un decreto penale per reato contravvenzionale, senza tener conto degli altri fattori, quali:
il lasso di tempo trascorso dal fatto (risalente al 1 ottobre 2000);
la lieve condanna (pena dell’ammenda);
le concrete modalità di commissione del reato;
l’occasionalità della condotta illecita;
l’ esiguità del disvalore del fattoreato.
Il reato risulta poi (successivamente) estinto, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p. (in base al quale il reato è estinto se, nel termine di due anni, quando il reato concerne una contravvenzione, l’imputato non commette una contravvenzione della stessa indole), con decreto del Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Cagliari del 20 luglio 2010 (data successiva alla scadenza della presentazione delle offerte).
Tuttavia, come questo Giudice ha già avuto modo di osservare, seppure in tema di patteggiamento (sentenza Tar Sardegna, I sez., n. 1443 del 12.8.2009), se si valorizza la natura meramente dichiarativa del provvedimento emesso dal Giudice dell’esecuzione, si giunge alle seguenti conclusioni: "Sul piano giuridico, è essenziale valutare gli effetti della intervenuta dichiarazione di estinzione degli effetti penali della condanna di cui trattasi. Secondo giurisprudenza pacifica (cfr. Cass. pen., sez. I, 7 luglio 2005, n. 32801), pur essendo necessario l’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie estintiva da parte del giudice dell’esecuzione, atteso che l’estinzione del reato non opera ipso iure (così Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), il provvedimento giurisdizionale ha natura dichiarativa, il che comporta la retroattività degli effetti estintivi i quali operano dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie, cioè al termine del quinquennio fissato dal secondo comma dell’art. 445 c.p.p.".
Considerato, quindi, che il decreto penale di condanna n. 1693 è stato emesso dal GIP del Tribunale di Cagliari in data 5 ottobre 2003, e che il termine dei due anni si è compiuto anteriormente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (6 ottobre 2008), la retroazione dell’ estinzione degli effetti penali, impedisce (come ha implicitamente affermato, anche il TAR Lazio, sez. III, ordinanza del 12 dicembre 2007, n. 5775) di attribuire qualsiasi ulteriore effetto giuridico alla condanna penale riportata, comportando, di conseguenza, che "non sussistono i presupposti per l’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del codice dei contratti, sia con riguardo all’ipotesi di cui alla lettera c, sia con riguardo alla lettera h" (cit. TAR Sardegna n. 1443 del 2009).
La giurisprudenza, privilegiando l’interpretazione sostanziale, è pervenuta alla conclusione di ritenere non possibile disporre l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che abbia omesso una dichiarazione, nel caso in cui la stessa sia in realtà comunque in possesso dei requisiti richiesti (e la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva per la mera omissione).
Dunque se il bando – o il disciplinare – di gara richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle predette cause di esclusione (legislativamente configurate nella loro portata ed ampiezza), la valutazione svolta dai concorrenti in merito alla "gravità" o "non gravità" delle eventuali condanne riportate, è ammessa e giustificabile, con l’effetto che non può ricadere nell’ipotesi di "falso" la dichiarazione che si è rivelata incompleta, ma rispetto ad ipotesi considerabili non "gravi".
Diverso è il caso in cui il bando abbia previsto una puntuale dichiarazione di tutte le sentenze di condanna (cioè anche non gravi), all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione anche di eventuali "ulteriori" ipotesi (rispetto a quelle fissate ex lege) -cioè anche eventuali illeciti non gravi. In questo caso (ma solo in questo caso) assumerebbe rilevanza anche la violazione formale dell’ omessa dichiarazione.
E sul punto si evidenzia che la volontà "correttiva" del legislatore (de jure condendo) è comunque quella di impedire alla stazione appaltante la facoltà di "allargare" le ipotesi di esclusioni per motivi soggettivi, ritenendo la materia riservata al codice degli appalti e non estensibile da parte delle stazioni appaltanti; inoltre -nel medesimo D.L.- si chiarisce (ed è significativo dell’interpretazione da privilegiare, anche per le ipotesi verificatesi anteriormente alla sua entrata in vigore) che "l’esclusione e il divieto in ogni caso"non operano" quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima" (cfr. D.L. cit. 70/2011, art. 4, punto 1.2)
In definitiva, il potere di stabilire quali siano i reati da indicare nella dichiarazione -attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara, qualora il bando non abbia richiesto una più ampia dichiarazione degli stessi (rispetto alla norma, art. 38), spetta al dichiarante; alla stazione appaltante spetta la successiva "valutazione della gravità" del reato, solo nella fase dell’eventuale controllo, a seguito dell’ acquisizione d’ufficio dei precedenti penali.
Alla stregua di tale ricostruzione il dichiarante doveva far menzione di quei reati che, per la loro gravità, potevano oggettivamente incidere sulla valutazione della sua moralità professionale. L’omissione di dichiarazione in relazione a precedenti qualificabili come "minori" non può determinare l’esclusione dalla gara, per falsa dichiarazione, allorquando non sia riscontrata (anche) la reale incidenza del reato sulla moralità professionale secondo un giudizio di "importante" rilevanza.
"Pertanto, va escluso che possa qualificarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinare l’esclusione dalla gara" (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I 27 dicembre 2010, n. 7715).
Il Ceccatelli, seguendo le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (pag. 9 par. 2.1) e avendo egli ritenuto ininfluente, ai fini del giudizio relativo alla propria affidabilità nell’ambito della gara, la dichiarazione di un illecito contravvenzionale commesso per mera negligenza, ha attestato l’insussistenza di condanne "gravi".
Conclusivamente il ricorso va accolto, con annullamento della disposta esclusione del RTI (ridotto per intervenuto recesso di una componente).
Non essendo stati impugnati atti dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, va disposta l’estromissione di tale soggetto dal giudizio -come richiesto dall’Avvocatura.
Sotto il profilo risarcitorio va evidenziato che assume rilievo il conseguente risarcimento in forma specifica, derivante dalla pronunzia impugnatoria, posto che, con l’annullamento della disposta esclusione del RTI, il procedimento di aggiudicazione dovrà essere riattivato con il contraente RTI (ridotto, come da recesso -attuato senza riserve).
Peraltro in considerazione della peculiarità della controversia e delle sussistenti differenziazioni interpretative che sono maturate sull’art. 38 del Codice contratti (tesi sostanzialistica e tesi formalistica), il Collegio ritiene di compensare gli onorari e spese di giudizio fra le parti. Ad eccezione del contributo unificato che -in diretta e vincolata applicazione dell’art. 13 comma 6bis, ultima parte, del DPR 30/05/2002 n. 115 T.U. spese di giustizia, va posto comunque a carico della parte soccombente (Regione) ed in restituzione alla parte vincitrice, con il passaggio in giudicato della sentenza (posto che così ha il legislatore definito la soccombenza).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe:
dispone l’estromissione dal giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;
– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione ed il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria.
Spese compensate, con restituzione del contributo unificato con il passaggio in giudicato della sentenza
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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