Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara approvato con deliberazione della Giunta Provinciale n. 1084 del 28.06.2010 la Provincia Autonoma di Bolzano, Ripartizione 40 – Diritto allo Studio indiceva una procedura concorsuale per la gestione del servizio mensa presso la Libera Università di Bolzano secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163, con valore stimato di Euro 2.468.650,00, IVA esclusa, corrispondente ad Euro 8,50 per ogni menù standard, e durata dal 10.10.2010 al 31.7.2015.
Alla gara venivano ammesse le seguenti imprese: A.R.M.A. S.r.l., M.S. S.r.l. e C.F. Cooperativa Italiana di Ristorazione (di seguito C.F.).
La valutazione delle offerte tecniche portava all’esclusione dalla gara della A.R.M.A. S.r.l., mentre M.S. S.r.l. otteneva 32,25 punti e C.F. 27,50 punti.
In sede di valutazione delle offerte economiche, alla M.S. S.r.l. veniva attribuito il punteggio di 47,43 punti, mentre alla C.F. venivano assegnati 55 punti.
L’appalto veniva dunque aggiudicato alla M.S. S.r.l., che aveva conseguito il punteggio complessivo di 82,68 punti a fronte degli 82,50 della C.F..
Nel contestare la legittimità dell’esito della gara, la ricorrente C.F. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi d’impugnazione:
con il ricorso introduttivo depositato in data 15.10.2010
1) Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 74 del T.U. 163/2006 – Omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;
2) Violazione della lex specialis ed in particolare del capitolato di gara – Omessa sottoscrizione, con firma leggibile, dell’offerta migliorativa – Violazione dell’allegato facsimile dell’offerta migliorativa previsto dal capitolato di gara – Illegittima attribuzione del punteggio da parte della commissione sull’offerta migliorativa presentata dalla società M.S. S.r.l. – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;
3) Violazione della lex specialis di gara, dei criteri di attribuzione del punteggio ed in particolare del criterio a) concernente la valutazione dell’organizzazione e della modalità di svolgimento del servizio – Violazione dell’allegato a/1 "caratteristiche e regolamento di gestione" – Violazione delle declaratorie professionali del c.c.n.l. del turismo e dei pubblici esercizi – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria ed ingiustizia manifesta – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;
in subordine, in caso di mancato accoglimento dei primi tre motivi di ricorso
4) Illegittimità del Bando, del Capitolato e degli allegati di gara – Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del Testo Unico n. 163/2006 (artt. 2, 73, 83, 84);
con motivi aggiunti depositati in data 11.11.2010
5) Violazione principi Cee direttiva 18/2004 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 38 del t.u. 163/2006 – art. 2 t.u. 163/2006 – Violazione principio di uguaglianza – Difformità della domanda di partecipazione rispetto all’allegato 1 previsto dalla lex specialis di gara (in specie anche le dichiarazioni di cui ai punti 5, 7, 15, 16) – Omessa sottoscrizione per accettazione di tutte le clausole previste dall’allegato dichiarazione 1 – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per carenza istruttoria ed ingiustizia manifesta;
in subordine annullamento della gara per
6) Violazione della lex specialis – direttiva Cee 18/2004 – art. 48 t.u. 163/2006 – Contraddittorietà e ambiguità della procedura di aggiudicazione – Omessa verifica dei requisiti di aggiudicazione – Illegittimità della lex specialis di gara per coincidenza tra organo controllante e organo controllato nell’approvazione dei verbali di gara – Irregolarità e illegittimità della composizione della commissione e dei poteri attribuiti al presidente – Eccesso di potere per carenza istruttoria.
in subordine annullamento della gara per
7) Illegittimità della lex specialis di gara per violazione direttiva comunitaria 18/2004 – Violazione art. 2 del t.u. 163/2006 – Violazione art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del favor partecipationis – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta.
La ricorrente avanza inoltre istanza risarcitoria e di caducazione del contratto eventualmente nel frattempo stipulato.
Con atto dd. 19.10.2010 si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, chiedendo il rigetto del ricorso, previa reiezione dell’istanza di sospensiva, siccome infondato.
Con atto dd. 18.10.2010 si è costituita in giudizio M.S. S.r.l. che, in data 12.11.2010, ha depositato ricorso incidentale a sostegno del quale viene dedotto il seguente motivo d’impugnazione: "Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per travisamento dei fatti".
Con ordinanza n. 169/2010 depositata il 26.10.2010 e con ordinanza n. 186/2010 depositata il 24.11.2010 sono state rigettate le istanze di emanazione di misure cautelari, presentate in via incidentale dalla ricorrente.
Alla pubblica udienza del 9.2.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 16.2.2011 è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale il dispositivo di sentenza n. 74/2011, ai sensi dell’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.
Motivi della decisione
Per economia processuale il Collegio procede con priorità all’esame del ricorso principale, la cui infondatezza determinerebbe la dichiarazione d’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 10.11.2008, n. 11).
Con il presente ricorso la C.F. lamenta anzitutto la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, deducendo, in sintesi, che M.S. S.r.l. avrebbe:
– omesso di utilizzare il modello di domanda di partecipazione alla gara predisposto dalla Stazione appaltante e dalla stessa fornito alle ditte partecipanti in allegato al capitolato di gara;
– presentato la citata domanda depennando – mediante l’apposizione di una riga – alcune previsioni contenute nei punti 5, 7, 15 e 16 del modello;
– omesso di sottoscrivere la relazione tecnica ed i suoi allegati;
– sottoscritto l’offerta migliorativa, riepilogata in apposita tavola riassuntiva, con firma illeggibile e senza indicazione del nominativo del sottoscrittore.
Si rende opportuno premettere che, come previsto dal Capo II, punto 2 del "Capitolato per la partecipazione alla procedura aperta", le ditte partecipanti all’ammissione alla gara dovevano inserire nella busta "B" "il capitolato condizioni per la partecipazione alla procedura aperta, nonché le dichiarazioni allegate sottoscritte su ogni foglio e compilate e il Capitolato d’oneri per la gestione del servizio Mensa…" e che, inoltre, per quanto d’interesse, tra le suddette "dichiarazioni allegate", articolate su 23 punti, sono ricomprese, ai punti 15 e 16, le dichiarazioni di inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163.
In effetti, come dedotto dalla ricorrente, sulla domanda presentata da M.S. S.r.l. risultano depennate, mediante la sovrapposizione di una riga, alcune delle previsioni contenute nel modello predisposto dalla Stazione appaltante ed allegato al Capitolato per la partecipazione alla procedura aperta.
Più precisamente, l’aggiudicataria M.S. S.r.l:
– al punto 5) della dichiarazione "di essere cliente di almeno un istituto di credito, che possa garantire la solvibilità dell’impresa, mediante referenza bancaria che verrà prodotta in caso di aggiudicazione" ha depennato la dicitura "che verrà prodotta in caso di aggiudicazione";
– al punto 7) della dichiarazione "di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui è stabilita, di non aver in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni e di non versare in stato di sospensione dell’attività" ha depennato la dicitura "o in qualsiasi situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui è stabilita";
– al punto 15) della dichiarazione "di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti" ha depennato la dicitura "o dello Stato in cui sono stabilite";
– al punto 16) della dichiarazione "di non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti", ha depennato la dicitura "o quella dello Stato in cui sono stabiliti".
L’interessata, a tal proposito, deduce di aver semplicemente provveduto ad adeguare il modello di domanda, e le contestuali dichiarazioni, alla propria situazione di fatto e giuridica, "apponendo una riga sulle parole che non c’entravano nulla con la posizione fattuale – giuridica di M. e che, pertanto, se fossero state mantenute avrebbero costituito dichiarazioni erronee e comunque false rappresentazioni della realtà M.".
Premesso anzitutto che, per quanto attiene al punto 5), la M.S. S.r.l. aveva già prodotto in sede di gara le referenze bancarie della Raiffeisen Landesbank e della Banca di Trento e Bolzano, sicché aveva già assolto in anticipo l’adempimento di comprovare la propria capacità economico – finanziaria, ritiene il Collegio che, per i rimanenti punti 7), 15) e 16), le parti depennate riguardino, come dedotto, le ditte "stabilite" all’estero.
Tale interpretazione appare peraltro sostenuta dalla previsione di cui alla seconda parte del punto 1 della domanda di partecipazione, che impone al soggetto che intende partecipare alla gara di "essere iscritto nel Registro delle Imprese istituito presso la Camera di Commercio (art. 8 della L. n. 580/1993 e D.P.R. n. 581/1995) rispettivamente nel registro professionale dello Stato di residenza se trattasi di imprese straniere non residenti in Italia".
Nel caso di specie, M.S. S.r.l. ha sede a Bolzano, è iscritta nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio di Bolzano, e si presenta come soggetto giuridico stabilito in Italia.
In ogni caso, anche diversamente opinando, la ricorrente non fornisce neanche un principio di prova che le società estere collegate o controllate dalla M.S. S.r.l. abbiano violato i punti g) ed i) dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006.
Va a tal riguardo evidenziato che, in base ad un prevalente indirizzo giurisprudenziale, solo la sussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).
Un tanto in considerazione del fatto che il comma 1 dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).
Oltretutto, va osservato che, in base a quanto previsto dalle lettere g) ed i) dell’art. 38 (la prima riguardante gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse e la seconda la materia dei contributi previdenziali ed assistenziali), l’esclusione opera, in entrambi i casi, soltanto in presenza di violazioni "definitivamente accertate".
Per di più, qualora riguardino la materia dei contributi previdenziali ed assistenziali, tali violazioni "definitivamente accertate" devono essere "gravi" (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906; 27.2.2008, n. 716).
A conclusioni diverse si potrebbe giungere solo laddove la Stazione appaltante, facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara, includesse nella lex specialis di gara puntuali prescrizioni che comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22.2.2010, n. 1017).
Merita sottolineare, ad abundantiam, che, ai sensi dell’art. 45, secondo paragrafo, lett. g), della direttiva n. 2004/18/CE il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti che si siano resi "gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni" rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.
Pertanto, ai fini dell’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara, non solo è necessario l’accertamento della falsità della dichiarazione da parte dell’Amministrazione (oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale), ma è anche necessario accertare la sussistenza dell’elemento soggettivo richiesto dalle disposizioni citate; è necessario, cioè, appurare che la dichiarazione sia stata resa nella consapevolezza, o per lo meno nella presunzione di conoscenza da parte del dichiarante, della non rispondenza al vero di quanto dichiarato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22.2.2010, n. 1017; T.R.G.A. Bolzano, 11.3.2008, n. 64).
E’ bene, inoltre, osservare che:
– le previsioni di cui alle lettere g) ed i) dell’art. 38 si riferiscono alle violazioni degli obblighi (lettera g) – rispettivamente delle norme (lettera i) della "… legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti"; così individuando il discrimine da osservare in ragione dello Stato ove i soggetti sono stabiliti;
– ai sensi del comma 4 del citato art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, "ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti";
– ai sensi del successivo comma 5, "se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza".
Per quanto attiene, poi, sia alla lamentata omessa sottoscrizione della relazione tecnica e dei suoi allegati, sia alla sottoscrizione con firma illeggibile e senza indicazione del nominativo del sottoscrittore dell’offerta migliorativa, va anzitutto premesso che M.S. S.r.l. ha regolarmente sottoscritto ogni foglio del Capitolato di gara, sul quale è stato anche apposto il timbro "per presa visione ed accettazione", il luogo (Bolzano) e la data (20.8.2010), il timbro della società M.S. S.r.l., il timbro e la firma del procuratore speciale dott. U.B. (cfr. doc. A del dep. doc. della M.S. S.r.l. in data 11.11.2010), sicché, in via di principio, M.S. S.r.l. ha in tal modo manifestato la volontà di eseguire le prestazioni nell’esatta connotazione richiesta dal capitolato stesso (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4.6.2009, n. 5392).
Va, invero, evidenziato che il Capitolato non prevedeva la sottoscrizione della relazione tecnica (da inserire nella busta "C") (cfr. doc. n. 6 del ricorrente – Capitolato di gara, Capo II, pag. 6), né, a maggior ragione, l’esclusione della ditta offerente in caso di omissione della sottoscrizione della relazione tecnica stessa.
Sottoscrizione che, invece, era prevista in calce alla tavola riassuntiva delle "varianti migliorative" eventualmente proposte, in quanto prevista dal "facsimile rappresentato sull’ultima pagina del… capitolato (Fac Simile A)" (cfr. doc. n. 6 del ricorrente – Capitolato di gara, Capo II, pag. 7).
A tal riguardo, si precisa subito che le tavole riepilogative riferite alle varianti migliorative risultano essere state redatte su carta recante il logo M.S. e che, su ogni pagina, è impresso il timbro, controfirmato, della stessa M. (cfr. doc. n. 11 del ricorrente).
Né può essere messa in dubbio la provenienza della relazione tecnica, posto che la stessa è stata redatta su carta intestata M., è stata inserita nella busta "B", sulla quale è stato apposto il timbro, controfirmato, della M.; busta "B" che è stata a sua volta racchiusa in plico sigillato.
Come affermato dalla giurisprudenza, la sottoscrizione apposta dal partecipante alla gara sui lembi delle buste e sul plico ha la funzione di attestare l’effettiva provenienza dell’offerta, specie nell’ipotesi – ricorrente nel caso di specie – in cui è lo stesso bando a prevedere che solo l’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere sottoscritta dal candidato, e non anche l’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.1.2009, n. 233).
Ravvisata la non fondatezza delle censure concernenti la lamentata mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria M.S. S.r.l. si può ora passare all’esame delle doglianze riguardanti i criteri di valutazione dell’organizzazione e delle modalità di svolgimento del servizio.
Va anzitutto premesso che l’attribuzione dei punteggi, investendo la sfera della discrezionalità tecnica della Stazione appaltante, sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 1.10.2010, n. 7262).
La ricorrente C.F., nel premettere di aver rispettato pedissequamente l’allegato A/1 "Caratteristiche e regolamento di gestione", lamenta che la Commissione avrebbe attribuito alla M.S. S.r.l. un miglior punteggio nelle voci "a.3" (4,50 punti rispetto ai 3 di C.F.) e "a.4" (3 punti rispetto ai 2 di C.F.), sebbene la M.S. S.r.l. non abbia rispettato i requisiti di qualifica, livello ed orario previsti dal citato allegato A/1.
Più precisamente, C.F. deduce che M.S. S.r.l. ha indicato, nella relazione tecnico – progettuale, un III livello, peraltro non full time, anziché un II livello quale "capo cuoco" per la mensa di Bressanone, nonché, un livello VI S, anziché V, per la cassiera.
Orbene, premesso, anzitutto, che non risulta che il mancato rispetto dei suddetti requisiti sia sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dalla gara, osserva, invero, il Collegio che, in riferimento alla voce "a.3", la Commissione ha ritenuto che "entrambe (cioè sia la M.S. S.r.l., sia la C.F.) soddisfano i criteri minimi", precisando però che "l’orario giornaliero e settimanale è comprensibile e riprodotto più chiaramente nell’offerta della ditta M.".
Per quanto attiene, poi, alla voce "a.4", la Commissione ha precisato quanto segue:
– "M.: i profili formativi professionali dei cuoci della ditta M. vengono valutati meglio, in quanto entrambi i cuochi dispongono di un adeguato titolo di studio, entrambi possono attestare la partecipazione ad aggiornamenti specifici nel settore alimentare e vantano esperienze nell’ambito di mense di grandi dimensioni";
– "CIR: occupa un cuoco con un’adeguata formazione specialistica solo presso la sede di Bolzano. Carriera professionale ed aggiornamenti sono elencati. Presso la sede di Bressanone la responsabile è una cuoca unica senza formazione specialistica".
Da quanto sopra, pertanto, risulta che la stessa ricorrente C.F., contrariamente a quanto dedotto, non ha pedissequamente osservato le previsioni di cui all’allegato A/1 "Caratteristiche e regolamento di gestione" riguardo alla figura del capo cuoco presso la sede di Bressanone, e che, inoltre, l’esito del giudizio comparativo, dal quale è scaturito il punteggio attribuito alla M.S. S.r.l. ed alla C.F., è stato sufficientemente motivato dalla competente Commissione.
Concludendo, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e, come tali, vanno rigettati unitamente a tutte le domande con gli stessi proposte in giudizio.
Di conseguenza, il ricorso incidentale della M.S. S.r.l va dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.
Alla soccombenza consegue la condanna alle spese di giudizio, che vengono liquidate come da motivazione.
Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando RIGETTA il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti nonché tutte le domande proposte e dichiara IMPROCEDIBILE per carenza d’interesse il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore della Provincia autonoma di Bolzano e della M.S. S.r.l., che vengono liquidate nell’ammontare di Euro 5.000,00 (cinquemila/00) per ciascuna oltre IVA, CNPA ed oneri accessori come per legge.
Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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