Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1. Il Ministero dell’Interno ha indetto una licitazione privata in ambito U.E. per l’affidamento del servizio di pulizia della sede centrale del Comando provinciale dei Vigili del Fuoco di Napoli e delle sedi collegate per il periodo 1 luglio 2006 – 30 giugno 2009 per un prezzo di Euro 2.586.754,29.
La lettera d’invito richiedeva 151.698 ore nel triennio nonché 40 unità lavorative di 2° livello e 5 di 3° livello, e l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto prendere atto del numero, della qualifica e delle ore prestate dal personale in atto in servizio con l’impegno ad assumere il personale dell’impresa uscente.
1.2. L’aggiudicazione era sottoposta alla verifica della eventuale anomalia della congruità; il costo del lavoro avrebbe dovuto comunque rispettare le disposizioni dei contratti collettivi nazionali e integrativi territoriali del comparto e delle leggi in materia previdenziale e assistenziale secondo la legge n. 327/2000, e, quindi, del D.M. 16 giugno 2005, emanato in attuazione e recante apposite tabelle relative alla determinazione del costo medio orario del lavoro dei dipendenti da imprese del settore.
1.3. La commissione giudicatrice, nella seduta del 26 giugno 2006, procedeva all’esclusione del consorzio H., dopo aver richiesto con due note, chiarimenti in ordine all’analisi di alcune voci dei costi dell’offerta economica presentata e che conteneva una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia. In particolare si evidenziava che il costo medio orario era stato calcolato in base alle ore teoriche 2008 e non su quelle disponibili alla produzione o non disponibili perché fondate su disposizioni legislative e contrattuali (malattia, studio, maternità, assemblee, permessi sindacali); l’assunzione di personale volta a far fronte alle ore non lavorate, beneficiando della legge n. 407/1990, non comportava la riduzione del costo orario medio della manodopera.
1.4. Conseguentemente il competente Dipartimento del Ministero dell’Interno, con provvedimento n. 111622 del 27 giugno 2006, comunicava l’aggiudicazione dell’appalto alla società S. s.n.c., cui seguiva la stipula del contratto il successivo 28 giugno. Al contempo, con nota 11163 del 30 giugno 2006, l’Amministrazione comunicava al consorzio H. l’esclusione dalla gara e l’avvenuta aggiudicazione alla S..
2. Il Consorzio H. ha proposto, quindi, ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio che, con sentenza della Sezione I bis n. 15610 del 13 dicembre 2006 pubblicata il 22 dicembre 2006, ha accolto il ricorso stesso, condannando l’Amministrazione e la controinteressata S. alle spese di giudizio.
Il T.A.R. ha ritenuto l’offerta presentata dal consorzio H. corretta riguardo all’incidenza, sul costo totale annuo, del complesso delle ore teoriche, lavorate e non, e soprattutto la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare, all’interno della valutazione di quell’offerta, la congruità o meno dell’incidenza, sul costo della manodopera assunta, degli oneri per le sostituzioni dei lavoratori con riferimento alle ore annue mediamente non lavorate.
In sostanza, lo scostamento del costo della manodopera rispetto ai valori esposti nella tabella di cui al D.M. 16 giugno 2005 non era rilevante e non comportava l’automatica esclusione.
È stato quindi disposto, relativamente a detto profilo, l’annullamento in parte de qua degli atti impugnati limitatamente alla esclusione della ricorrente dalla gara; a tale riguardo non veniva ritenuta ostativa l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla S. in quanto il consorzio H. non avrebbe impugnato, anche con motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione della gara e non avrebbe dimostrato la sussistenza del prescritto interesse all’impugnazione riguardo anche ai soggetti utilmente collocati nella selezione.
Il T.A.R. ha, infatti, ritenuto che il ricorso, in quanto diretto avverso la comunicazione dell’aggiudicazione della gara, si estendeva incontrovertibilmente anche nei confronti della determinazione dell’aggiudicazione, mentre la presentazione di più offerte in concorrenza per il prezzo più basso dimostrava l’interesse all’impugnazione.
3.1. Avverso la sentenza di primo grado la società S. s.n.c. e il Ministero dell’Interno per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, con atti depositati rispettivamente l’8 e il 10 marzo 2007, hanno proposto gli appelli in epigrafe indicati.
3.2. La società S. ha dedotto il "grave errore" commesso dal giudice di primo grado nella valutazione, asseritamente contraddittoria, dei fatti laddove si evidenzia una sorta di esclusione automatica del consorzio H. senza verifica di congruità in contraddittorio, mentre invece la commissione giudicatrice per ben due volte ha richiesto elementi sull’analisi dei costi relativi ad alcune voci dei costi dell’offerta presentata da detto consorzio.
3.3. Il Ministero dell’Interno ha dedotto anch’esso la legittimità dell’operato dell’Amministrazione e la conseguente erroneità della decisione del giudice di primo grado.
Ambedue gli appellati lamentano il travisamento dei fatti effettuato dal T.A.R., che ha ammesso lo "scostamento" del costo del lavoro, formulato dal consorzio H., dalla nominata tabella e che, a loro dire, contrastava in effetti con i valori e i parametri fissati proprio nella tabella e con le oscillazioni consentite, così venendo a modificare illegittimamente i parametri di riferimento e violando la "par condicio".
4. Il consorzio H. si è costituito con due memorie depositate il 22 marzo 2007, di analogo contenuto, con le quali sostiene la legittimità delle valutazioni effettuate dal T.A.R. e contrasta puntualmente le doglianze prospettate con i due appelli.
5. All’udienza pubblica del 13 maggio 2011, gli appelli, presenti le parti, sono stati trattenuti in decisione.
6. Preliminarmente va disposta la riunione degli appelli, essendo proposti contro la medesima sentenza.
7. Essi sono fondati.
8. In disparte l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, peraltro oggetto di specifica determinazione del T.A.R., questo Collegio ritiene primieramente che le argomentazioni svolte dal giudice di primo grado a suffragio della legittimità dell’offerta presentata dal consorzio H. non sono condivisibili, essendo basate su valutazioni e parametri del costo orario del lavoro che non trovano riscontro probatorio proprio negli atti della licitazione.
Il collegio rileva preliminarmente come il contraddittorio, nella valutazione dell’anomalia dell’offerta del consorzio H., sia stato rispettato dall’Amministrazione, tant’è che la commissione risulta aver specificatamente valutato i chiarimenti e gli elementi richiesti in più riprese circa l’analisi di alcune voci dei costi dell’offerta economica presentata dal consorzio, e ciò nell’ambito del potere, spettante per norma, di acquisire notizie e integrazioni a chiarimento dei dati già forniti con le stesse offerte presentate e non quindi a modifica degli stessi proprio per non alterare la par condicio imposta con il bando. Tale facoltà peraltro è stata esercitata anche nei riguardi della S..
9.1. Ciò stante, la questione all’esame verte sulla valutazione della congruità o meno dell’offerta presentata dal consorzio H., alla luce anche dei chiarimenti forniti in sede di gara in relazione alle prescrizioni del bando, dell’invito circa le offerte c.d. anomale e alla verifica della adeguatezza e congruità dell’offerta rispetto al prezzo di aggiudicazione e cioè il più basso.
Orbene, le regole di gara già prevedevano lo specifico requisito che postulava l’adeguatezza e la congruità dell’offerta, in quanto rispettosa del costo di lavoro così come stabilito dal contratto collettivo nazionale per le imprese esercenti servizi di pulizia, dai contratti integrativi territoriali e dalle leggi in materia previdenziale e assistenziale risultanti da atti ufficiali ai sensi della legge n. 327/2000.
In attuazione di detta previsione il D.M. 16 giugno 2005, recante "determinazione del costo medio orario del lavoro dei dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrativi/multi servizi a valere dal 1° maggio 2005", emanato proprio "vista la legge 7 novembre 2000 n. 327", ha determinato il costo medio orario riportato nelle allegate tabelle (articolo 1), che ha specificato la categoria dei lavoratori cui si riferisce (operai o impiegati) e l’ambito territoriale di applicazione delle stesse (distinto per Regioni), mentre l’articolo 2 prevede che "il suddetto costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione a: a) benefici (contributi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l’impresa può usufruire; b) specifici benefici e/o minori oneri derivanti dall’applicazione della contrattazione collettiva; c) oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari, mezzi connessi all’applicazione del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni".
Si osserva nella fattispecie che nella vigente tabella FISE (federazione imprese servizi) relativa alla Regione Campania, il "costo medio orario" per un operaio di II livello risulta essere pari ad Euro 14,12, nel mentre per quello di III livello è pari ad Euro 14,72.
9.2. La normativa di riferimento si appalesa invero chiara e puntuale, non suscettibile di letture o interpretazioni estensive dettando contestualmente anche i criteri giustificativi di eventuali scostamenti e oscillazioni in tema di costo del lavoro come determinato dalle citate tabelle. In tale ambito quindi va valutata l’offerta economica presentata dal consorzio H. come precisata a seguito dei chiarimenti richiesti.
10.1. Non si contesta, da alcuna delle parti in causa, che i dati delle tabelle costituiscono il riferimento comunque insuperabile e rilevante; e viene altresì ammessa la derogabilità di tali dati, purchè le oscillazioni rientrino nei criteri indicati nel citato D.M..
Nella specie, la commissione di gara e poi l’Amministrazione hanno ritenuto ingiustificate proprio le "giustificazioni" addotte dal consorzio escludendolo quindi dalla gara, posto che l’offerta è stata conclusivamente ritenuta inadeguata a causa dell’accertato, rilevante e significativo scostamento del costo medio orario della manodopera rispetto dai parametri nella tabella FISE, per cui il giudizio di incongruità espresso motivatamente dalla commissione ha natura tecnicodiscrezionale, quindi insindacabile in quanto immune da vizi di illogicità e irrazionalità.
10.2. In ogni caso, come si evidenzia in atti, l’offerta del consorzio H. si discosta effettivamente in modo rilevante dai parametri e non rientra nemmeno nelle oscillazioni consentite, sì da integrare le caratteristiche di una vera e propria nuova offerta, venendo così a violare la "par condicio" e non permettendo neanche il ricorso al richiamato "favor partecipationis".
Nella fattispecie il consorzio H. ha invero determinato il costo medio orario della manodopera non in relazione al numero di ore destinato alla produzione, come previsto dal parametro FISE, ma tenendo conto del numero di ore annue teoriche e riferendosi in modo generico alla possibilità di beneficiare della legge n. 407/1999 per l’assunzione di unità aggiuntive di personale da impiegare per lo svolgimento del servizio nelle ore indisponibili alla produzione, in sostanza senza rapportarsi a specifici benefici e minori oneri previsti dalle disposizioni normative.
Come sostenuto dall’Amministrazione a tale calcolo non consegue la riduzione del costo orario, dato che il personale legittimamente assente dal servizio va comunque retribuito anche per le ore indisponibili alla produzione così comportando, diversamente da quanto sostenuto dal T.A.R., l’aumento del costo orario medio come peraltro indicato al punto 3.3. della stessa sentenza impugnata.
Il citato Decreto Ministeriale, in effetti, prevede che il costo medio orario venga determinato solo con riferimento alle ore mediamente lavorate (1581) senza alcuna rilevanza per le ore annue teoriche (2088), come invece effettuato dal consorzio H. che ha determinato il costo orario medio in euro 10,13 proprio sulla base di tale ultimo parametro.
Di qui l’esclusione del consorzio dalla gara che, come si evidenzia, è stata preceduta da uno scambio di corrispondenza e supportata quindi da una adeguata motivazione, per cui, ad avviso della Sezione, non ricorre alcun presupposto per sostenere, come argomentato invece dal T.A.R., l’automaticità della esclusione stessa.
Ciò stante, il Collegio, disattendendo quanto ritenuto dal giudice di primo grado, ritiene che lo scostamento proposto dal consorzio veniva a vanificare di fatto i parametri di riferimento, dando luogo in concreto alla fissazione di nuovi limiti.
11. In conclusione gli appelli, così riuniti, vanno accolti, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
Data la complessità della causa vanno compensate integralmente le spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti,li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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