nelle persone dei Signori:
COSTANTINI LUIGI PRESIDENTE
ENRICO D’ARPE Consigliere
PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
SUL RICORSO N.15/1994 PROPOSTO DA:
DE ROSA CRISTINA, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Versienti ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via F.Lubello n.9/a presso lo studio dell’avv. Salvatore Innocente
Contro
COMUNE DI GALLIPOLI, in persona del Sindaco pro-tempore
PER L’ANNULLAMENTO
Della deliberazione N.77 DELL’8.10.1993 della Commissione Straordinaria ad oggetto “Delibera consiliare n.341 del 16.12.1981”.conferma a tempo indeterminato del personale addetto ai servizi di assistenza scolastica-Revoca”
Visto il ricorso ed i suoi allegati;
Visti gli atti di causa;
Designato per la pubblica udienza del 18 dicembre 2009 relatore la dott.ssa Patrizia Moro ed udito l’avv. Tolomeo in sostituzione dell’avv. Versienti
Considerato in
FATTO E DIRITTO
Con il ricorso all’esame, la sig.ra de Rosa insorge avverso il provvedimento n.77 /1993 con il quale il Comune di Gallipoli ha revocato la delibera di consiglio comunale n.341/1981 sul presupposto dell’adozione della stessa in violazione del D.L. n.702/78 convertito in L.3/79 ed, in particolare, del relativo art.5, in considerazione della circostanza che alla data del 31.12.1978 non era in servizio alcun insegnante, nonché alla luce dei principi espressi dal Consiglio di Stato nella decisione del 4.3.1992 , secondo la quale “ i rapporti di impiego degli EE.LL. in violazione dei divieti contenuti nel D.L.702/78 convertito nella L.3779 sono non soltanto illegittimi, ma addirittura nulli, con l’unica salvezza degli effetti medio tempore determinati dalla prestazione di servizio per l’effettuata applicabilità anche nell’ambito del pubblico impiego dell’art.2126 c.c.”.
A sostegno del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi di gravame:
1)Violazione dei principi generali di diritto. Violazione di legge art. 88 del regolamento di procedura dinanzi al Consiglio di Stato, art.45 T.U. Consiglio di Stato.
2) Violazione e falsa applicazione della legge 3/79 di conversione del D.L. 702/78. Erronea applicazione. Errore presupposti.
Nella pubblica udienza del 18 dicembre 2008 la causa è stata trattenuta per al decisione.
Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.
L’art. 5 del Decreto Legge 10 novembre 1978 n. 702 convertito con modificazioni con Legge 8 gennaio 1979 n. 3, fissa il divieto, sanzionato con la nullità del rapporto, di assunzione temporanea o di conferma in servizio di personale avventizio in violazione delle norme sul reclutamento di tali dipendenti. La norma imperativa ex art. 5 d.l. 10 novembre 1978 n. 702, convertito dalla l. 8 gennaio 1979 n. 3, per la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel disporre la nullità ex lege degli atti di assunzione o di riconoscimento dei rapporti di pubblico impiego, ha inteso arginare le assunzioni anomale e ridurre la spesa pubblica , prevedendo la nullità in senso tecnico dei relativi rapporti, nel senso che i medesimi atti non possono produrre effetti (Ad. plen., 29 febbraio 1992, nn. 1 e 2 ; Ad. plen., 5 marzo 1992, nn. 5 e 6). In altri termini, la richiamata previsione legislativa della nullità evidenzia che il legislatore ha qualificato come rapporto di pubblico impiego solo quello che sia riconducibile ai provvedimenti tipici previsti dall’ordinamento: ne consegue che al giudice amministrativo è preclusa la statuizione di accertamento sull’esistenza di un rapporto prodotto da un atto nullo per violazione delle norme sui concorsi (cfr. Sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 282; Cons.giust.amm. Sicilia, Sez. giurisd., 4 novembre 1998, n. 646).
A ciò aggiungasi che, nella fattispecie, difettano le condizioni per l’applicazione dell’art.5 c.13 del citato D.L. 702/78 il quale consente la conferma del personale non di ruolo in servizio alla data del 31.12.1978 , sia perchè non risulta dimostrata l’effettiva sussistenza del relativo posto vacante, sia perché la norma citata esclude l’immissione per il personale con rapporto di servizio a tempo parziale e/o di durata limitata nel corso dell’anno ( come risulta essere il caso della ricorrente).
Peraltro, nel pubblico impiego vige il principio, codificato dall’art. 97 Cost., secondo cui la costituzione dei rapporti di lavoro può avvenire solo mediante pubblico concorso, con la conseguenza che le ipotesi in cui detti rapporti vengono costituiti con atti discrezionali di nomina, non preceduti da prove selettive, sono del tutto eccezionali e, comunque, tassativamente stabilite dalla legge e che la deroga a tali principi , con trasformazione di rapporti di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato può avvenire solo in presenza di precise e tassative disposizioni legislative.
In conseguenza del divieto assoluto di costituzione di rapporti all’infuori di quelli espressamente consentiti, a prescindere dall’esistenza o meno dell’atto di nomina, secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 29 febbraio 1992 nn. 1 e 2; 5 marzo 1992, n. 6) il rapporto sorto non può, agli effetti giuridici ed ai fini del riconoscimento di uno status, essere qualificato di pubblico impiego, né a termine, né a tempo indeterminato.
Né può condividersi la tesi sostenuta dalla ricorrente, a dire della quale il possesso del requisito del servizio entro la data del 31.12.1978 doveva intendersi riferito al solo anno scolastico 1978-79, non essendovi nella norma in esame alcuna deroga per il personale scolastico.
Peraltro, la suindicata circostanza dedotta dalla ricorrente risulta smentita dalla delibera n.77/1993, la quale attesta espressamente che “ alla data del 31.12.1978 non era in servizio alcun insegnante” , nonché dagli stessi attestati di nomina prodotti dalla medesima .
Per le considerazioni che precedono il provvedimento impugnato risulta esente dalle censure espresse nel ricorso il quale va, pertanto, respinto.
Nulla per le spese in assenza di costituzione dell’Amm.ne intimata.
P.Q.M
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso descritto in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2008.
Dott. Luigi Costantini – Presidente
Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore
Pubblicata il 31 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it