Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
lega dell’avv. Lemmo, e Diaco;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con determinazione dirigenziale n. 510 del 12 ottobre 2009 la Comunità Montana "Titerno ed Alto Tammaro" indiceva una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori afferenti alla "costruzione della strada a s.v. Fondo Valle Tammaro – S. Croce del Sannio – Castelpagano – Colle Sannita – Tratto intermedio di collegamento Castelpagano – S. Croce del Sannio – 1° lotto funzionale – 1° stralcio" con importo complessivo di Euro 9.249.972,95 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
L’aggiudicazione della gara alla Barone Costruzioni s.r.l. veniva annullata – su ricorso del Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl – dalla sentenza del Tar per la Campania n. 1789 del 2010, con cui veniva accertato che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
In seguito alla richiesta del Consorzio di procedere allo scorrimento della graduatoria, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in suo favore, la stazione appaltante dapprima rappresentava di aver preso atto della pronuncia del T.A.R. e di aver richiesto un parere all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e, successivamente, tenuto conto che l’Autorità non aveva ritenuto ammissibile la richiesta di parere, rimetteva gli atti della procedura alla competenza della commissione di gara "per le determinazioni del caso" onde addivenire alla nuova aggiudicazione (con ciò respingendo in via implicita la richiesta di aggiudicazione avanzata dall’istante).
Tali atti venivano impugnati dal Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl davanti al Tar per la Campania, che con sentenza n. 16210/2010 in parte dichiarava inammissibile e in parte respingeva il ricorso.
Il Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl ha impugnato tale ultima sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.
La Comunità Montana "Titerno ed Alto Tammaro" si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
E’ intervenuta ad opponendum la R. costruzioni s.r.l., nuova aggiudicataria della gara.
Con ordinanza n. 4508/2010 questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia dell’impugnata sentenza.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte del Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl delle determinazioni con cui la stazione appaltante non ha accolto la sua richiesta di aggiudicazione della menzionata gara.
In sostanza, il consorzio ricorrente ritiene che, in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della società Barone Costruzioni, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, quale secondo classificato in graduatoria.
I motivi di appello, da esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., sono privi di fondamento per le seguenti considerazioni:
a) in primo luogo, l’appellante ha proposto la sua azione senza coinvolgere il nuovo aggiudicatario della gara, qui intervenuto ad opponendum e senza poi impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione;
b) anche prescindendo da tale profilo processuale, l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio appellante non costituiva un mero effetto conformativo della precedente sentenza n. 1789/2010, con cui il Tar, pur annullando l’aggiudicazione in favore della società Barone, non aveva accolto la domanda del Consorzio volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, affermando che "l’effetto conseguente all’accoglimento del gravame consiste nell’elisione degli atti impugnati, mentre restano riservate all’amministrazione le conseguenti determinazioni provvedimentali in merito alla procedura concorsuale de qua, sospesa dalla Sezione con decreto n. 435 del 24 febbraio 2010";
c) l’accertamento della illegittima ammissione alla procedura della Barone Costruzioni s.r.l. comporta che l’offerta di tale impresa non avrebbe dovuto ab origine entrare in competizione con gli altri concorrenti e che, di conseguenza, la graduatoria approvata in seguito all’applicazione del metodo del confronto a coppie doveva essere riformulata, escludendo dai confronti l’impresa Barone;
d) tale interpretazione è conforme ad uno specifico precedente, in cui è stato rilevato che "in caso di necessità di escludere un concorrente da un gara, in cui i punteggi sono stati attribuiti con il sistema del confronto a coppie,… l’esclusione di un concorrente non determina la sola estromissione di quel concorrente dalla graduatoria già formata, ma implica anche che i confronti a coppie riguardanti il concorrente escluso non siano considerati (Cons. Stato, VI, n. 6038/08, in cui è stabilito che in questi casi la modalità corretta di procedere è quella di non considerare i punteggi del concorrente escluso e anche i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con l’escluso);
e) la clausola del disciplinare inerente lo scorrimento della graduatoria (pag. 43) si riferisce al caso di una esclusione disposta in una fase successiva all’aggiudicazione (ad es. per omesso assolvimento degli adempimenti preliminari alla stipula del contratto), e non anche all’ipotesi di una esclusione di una impresa da disporre nella fase preliminare di ammissione alla gara, come nel caso di specie;
f) contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la questione di cui al punto precedente non ha costituito oggetto di esame da parte della sentenza n. 1615/2011, con cui questa Sezione, nel respingere l’appello avverso la citata sentenza del Tar Campania n. 1789/2010, non ha esaminato le eccezioni preliminari, compresa quella relativa all’interesse del Consorzio all’annullamento di una aggiudicazione da cui ha poi in concreto tratto beneficio altra impresa (in sostanza, la questione del concreto beneficio derivante al Consorzio appellante non è stata risolta nel giudizio avente ad oggetto la prima aggiudicazione, all’esito del quale la conclusione della procedura è stata rimessa alla nuova attività della stazione appaltante, conclusa con l’aggiudicazione alla R. costruzioni s.r.l.).
3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.
Tenuto conto della peculiarità in fatto della controversia, ricorrono i presupposti per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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