Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente
Ettore Manca Primo Referendario
Massimo Santini Referendario est.
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 1188/2008 presentato dalla Sunex 1 s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Federico Domenico Bursi, rappresentata e difesa dall’Avv. Piergiuseppe Otranto ed elettivamente domiciliata in Lecce al Vico Storto Carità Vecchia n. 3 presso lo studio dell’Avv. Daniele Montinaro;
contro
il Comune di Campi Salentina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
per l’annullamento
1. della determinazione n. 9014 in data 9 giugno 2008 del Comune di Campi Salentina con cui si comunica parere contrario alla realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW;
2. della comunicazione n. 7005 in data 30 aprile 2008 con cui si comunicano i motivi ostativi al predetto intervento;
3. di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;
nonché, con atto di motivi aggiunti
4. della nota n. 11620 del 17 luglio 2008 con cui si comunica l’intenzione di riesaminare la pratica DIA alla luce delle delibere consiliari n. 13 e n. 14 del 19 giugno 2008;
5. della deliberazione del Consiglio comunale n. 13 del 19 giugno 2008, avente ad oggetto variante al PdF;
6. della deliberazione del Consiglio comunale n. 14 del 19 giugno 2008, avente ad oggetto schema di convenzione per la realizzazione di impiani fotovoltaici.
Visti il ricorso e l’atto di motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presente altresì l’Avv. Bello per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente ha presentato in data 2 aprile 2008 denuncia di inizio attività, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003 e della legge Regione Puglia n. 1 del 2008, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW.
In data 30 aprile 2008 il Comune di Campi Salentina inviava comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto era stato affidato l’incarico per la redazione del piano regolatore degli impianti eolici (PRIE) per la individuazione delle aree a tal fine compatibili.
La comunicazione veniva riscontrata con nota della società in data 9 maggio 2008 con la quale veniva prospettata, in particolare, l’inammissibilità dello strumento del PRIE, che si riferisce agli impianti eolici e non a quelli fotovoltaici, nonché l’inapplicabilità alla DIA dell’istituto del preavviso di rigetto.
Il Comune adottava allora la nota n. 9014 del 9 giugno 2008 con la quale si comunicava parere contrario alla realizzazione del suddetto impianto, in quanto era stata nel frattempo predisposta una proposta di deliberazione da parte del Consiglio comunale avente ad oggetto una variante urbanistica al PdF, diretta alla disciplina sulla realizzazione degli impianti in questione. Non potendo fornire indicazioni circa la realizzazione di tali impianti, si rinviava ogni decisione a seguito degli indirizzi adottati.
La società interponeva dunque ricorso giurisdizionale per i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui l’amministrazione comunale ha ritenuto di applicare alla DIA l’istituto del preavviso di rigetto;
2. Violazione del principio di legalità, considerato che: a) la normativa sulla DIA assegna al Comune solo un potere di verifica dei presupposti e, in loro assenza, di inibizione dell’intervento, non anche un potere soprassessorio, qui concretizzatosi mediante la sospensione della pratica DIA assessorile; b) l’intervento inibitorio è peraltro esercitabile sulla base della normativa vigente (alla scadenza del termine di trenta giorni), e non di quella che ancora deve essere adottata.
3. Conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del DPR n. 380 del 2001 (Testo Unico Edilizia), in quanto il provvedimento inibitorio del 9 giugno 2008, considerata la previa illegittimità della comunicazione in data 30 aprile 2008, è stato adottato oltre il termine perentorio di trenta giorni previsto dalla indicata disposizione affinché si formi validamente il titolo edilizio;
4. in ogni caso, difetto di motivazione in ordine al mancato accoglimento delle osservazioni formulate;
5. Violazione dei principi di semplificazione, razionalizzazione ed accelerazione delle procedure amministrative, le quali per gli impianti inferiori ad 1 MW non prevedono un regime autorizzatorio come quello che il Comune intenderebbe applicare.
Con atto di motivi aggiunti venivano poi impugnati: a) la nota n. 11620 del 17 luglio 2008 del Comune di Manduria, con la quale si invitava la società, onde poter riesaminare la pratica, a conformarsi ad una serie di adempimenti tra cui anche l’osservanza delle delibere n. 13 e n. 14 del 19 giugno 2008; b) le citate delibere n. 13 e n. 14, rispettivamente preordinate alla adozione della variante al piano di fabbricazione ed alla approvazione dello schema di convenzione per la realizzazione dei suddetti impianti fotovoltaici (in particolare mediante versamento di un contributo ambientale). Al riguardo sono state proposte le seguenti ulteriori censure:
6. Violazione dell’art. 23 del DPR n. 380 del 2001, in quanto si pretende di applicare alla fattispecie una normativa (delibere C.C. n. 13 e n. 14 del 19 giugno 2008) che, alla scadenza dei trenta giorni previsti per il formarsi del titolo edilizio (2 maggio 2008), non era ancora entrata in vigore;
7. In via subordinata, violazione di legge, e in particolare della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui prevede misure di compensazione ambientale disposte direttamente dal Comune, laddove la normativa di settore ascrive siffatta competenza esclusivamente in capo a Stato e regioni, peraltro per esigenze legate all’elevato impatto territoriale ed ambientale prodotto dai suddetti impianti. Viene altresì contestato il quantum (20.000 euro annue) del predetto contributo;
8. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza nella parte in cui la stessa convenzione impone particolari livelli occupazionali.
Alla udienza del 3 dicembre 2008 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
01. Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
1. Con il primo motivo di ricorso si contesta l’utilizzo del preavviso di rigetto in ordine alla DIA.
Il Collegio ritiene di aderire alla giurisprudenza amministrativa che considera non applicabile alla denuncia di inizio attività il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/90.
In questa direzione, la DIA c.d. “edilizia” non dà infatti inizio ad un procedimento ad istanza di parte in quanto essa rimane ancora un atto del privato non soggetto alle regole tipiche del procedimento amministrativo.
Conseguentemente, l’ordine-diffida di non iniziare i lavori non corrisponde all’atto di diniego di una istanza di parte di provvedimento favorevole e quindi non deve essere preceduto da preavviso di rigetto.
È dunque inapplicabile alla Dia l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, atteso che si tratta di provvedimento (implicito) di tipo favorevole al privato, mentre è negativo (ma non è a rigore un rigetto della istanza) il successivo atto di diffida a non agire; inoltre, il preavviso per l’ordine di non eseguire costituirebbe una non giustificata duplicazione del medesimo, incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali – pena la vanificazione della ratio di accelerazione e semplificazione – produttive di sospensione del termine stesso.
In conclusione, l’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione solo nell’ipotesi di adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) presentata dal privato e non nel caso di presentazione di denunzia di inizio di attività e successivo ordine o diffida a non iniziare i lavori.
La prima censura merita dunque accoglimento, esimendo peraltro il collegio dall’esame della doglianza relativa alla omessa motivazione circa le osservazioni svolte dal privato.
2. Di conseguenza la comunicazione del 30 aprile 2008 deve essere riqualificata, in termini sostanziali e dunque prescindendo dal nomen iuris attribuito ad essa, come “ordine di non effettuare i lavori”. Ordine motivato, nello specifico, dall’esigenza di predisporre – prima di ogni valutazione circa la realizzazione dell’impianto – il regolamento comunale (sotto forma, in prima battuta, di piano regolatore degli impianti eolici e, in seconda battuta, di variante al PdF) per la individuazione delle aree idonee ad ospitare siffatte strutture.
2.1. Ora, secondo lo schema delineato dall’art. 23 TUED non è consentita la inibitoria dell’intervento che si intende realizzare se non per la riscontrata assenza di una o più delle condizioni stabilite dalla normativa vigente al momento della scadenza dei termini previsti per la formazione del titolo edilizio, senza poter mai invocare al medesimo fine atti regolamentari che allo stato risultano solo in corso di predisposizione.
2.2. Peraltro, un simile potere soprassessorio (sospensione della pratica DIA in attesa della adozione del regolamento di settore) non appare altrimenti contemplato dalla normativa di riferimento (d.lgs. n. 387 del 2003 e DPR n. 380 del 2001). Infatti, in applicazione del principio di legalità dell’azione amministrativa ciascuna amministrazione può esercitare soltanto i poteri espressamente previsti dalla legge e secondo le modalità da questa previste. E ciò tanto più ove si tratti – come nella specie – di incidere su attività economiche: a) in via di principio soggette a (parziale) liberalizzazione (citato art. 1 della legge n. 239 del 2004); b) ritenute fondamentali per il raggiungimento di obiettivi di politica ambientale fissati a livello comunitario (direttiva 2001/77/CE, la quale prevede inoltre la riduzione di qualsivoglia ostacolo normativo) e ancor prima a livello internazionale (v. Protocollo di Kyoto).
In questa prospettiva, il provvedimento inibitorio si appalesa anzi oltremodo posto in violazione di principi fondamentali di semplificazione stabiliti dalla legislazione statale in materia di energia (d.lgs. n. 387 del 2003), la quale prevede termini perentori (in particolare, 180 gg. per gli impianti superiori ad 1 MW e 30 gg. per quelli di potenza inferiore) per la conclusione dei relativi procedimenti amministrativi, sì da non tollerare una loro sospensione non solo ad tempus (cfr. Corte cost., sent. n. 364 del 2006) ma anche, ed anzi a maggior ragione, sine die (visto che nella specie non viene indicato un termine entro il quale adottare l’atto regolamentare).
La specifica censura deve quindi essere accolta, anche con riferimento alla lamentata violazione dei principi di semplificazione imposti dalla legislazione di settore.
3. Da tale accoglimento discende l’illegittimità della nota in data 30 aprile 2008, con la quale si inibisce in sostanza l’intervento, e della successiva nota del 9 giugno 2008, con la quale si conferma – sempre nella sostanza – tale inibitoria; con la ulteriore conseguenza che, per effetto della rimozione dei predetti atti, ossia della loro eliminazione dal mondo giuridico con effetti ex tunc, deve ritenersi che, alla scadenza del termine di trenta giorni decorrente dalla presentazione della DIA (2 maggio 2008), il relativo titolo edilizio doveva ormai considerarsi già validamente formato. Ciò in quanto, al di là della pronunzia meramente soprassessoria come detto illegittima, la PA, nella due note citate, non ha riscontrato ulteriori fattori ostativi alla realizzazione dell’intervento, sulla base della normativa vigente alla data indicata (2 maggio 2008).
Pertanto, la nota del 17 luglio 2008, con la quale si invita la società ricorrente a presentare ulteriore documentazione, nonché a conformarsi alla delibere n. 13 e n. 14 del 19 giugno 2008, deve essere ritenuta anch’essa illegittima in quanto intempestiva (ossia intervenuta a titolo ormai formato) e comunque non adottata in forma di autotutela, come richiesto espressamente dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
Al riguardo, il termine di 30 giorni entro il quale l’amministrazione comunale può esercitare il potere inibitorio in relazione alla denuncia di inizio attività ex art. 23 del D.P.R. n. 380 del 2001 è da ritenersi perentorio, sia per la certezza dei rapporti giuridici, sia perché la norma introduce nella peculiare fattispecie normativa (realizzazione di impianti di energia rinnovabile) una duplice limitazione temporanea: da un lato, allo jus aedificandi, che è facoltà attinente al diritto di proprietà; dall’altro lato, alla libera iniziativa privata in materia di attività energetica (art. 1, comma 2, legge n. 239 del 2004).
Prima la giurisprudenza e poi il legislatore (legge n. 80 del 2005) hanno inoltre stabilito che, una volta decorsi i termini previsti dall’art. 23 TUED, all’amministrazione residua unicamente l’attivazione del procedimento di autotutela secondo i criteri ed i parametri stabiliti al riguardo dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
Circa l’esercizio di siffatto potere non v’è tuttavia traccia nei provvedimenti qui impugnati: avuto riguardo al loro specifico contenuto è infatti evidente come il Comune abbia tardivamente esercitato proprio quel controllo sul progetto che l’ordinamento colloca – come già detto – perentoriamente in una fase precedente alla formazione del titolo edilizio.
In altre parole, la rappresentazione delle ulteriori cause ostative, formulate in data 17 luglio 2008, è stata intempestivamente posta in essere solo dopo la chiusura per silentium della fase istruttoria, ossia allorquando il titolo edilizio doveva ritenersi già positivamente assentito.
Alla luce di quanto appena affermato, le censura in esame deve essere accolta, conseguendone la illegittimità della nota in data 17 luglio 2008, nella parte in cui richiede la produzione di ulteriori certificazioni e nulla osta, nonché il rispetto delle due delibere comunali concernenti, peraltro, il versamento del contributo ambientale.
4. Valutata in questi termini l’illegittimità dei provvedimenti in data 30 aprile 2008, 9 giugno 2008 e, soprattutto, della nota in data 17 luglio 2008, ed essendo il titolo edilizio – come ampiamente detto – già validamente formatosi al momento della adozione delle due delibere comunali n. 13 e n. 14 del 19 giugno 2008, ne deriva che, in ossequio al principio tempus regit actum, le medesime delibere non possono ritenersi applicabili al caso di specie. E ciò a tacere della sicura illegittimità della previsione di una forma di ristoro ambientale unilateralmente e indiscriminatamente disposta dall’amministrazione comunale, laddove la legge n. 239 del 2004, nel collocare tale competenza unicamente in capo a Stato e Regioni, subordina l’adozione di tali misure al ricorrere di determinati presupposti, dati dalla presenza di concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture ad elevato impatto territoriale ed ambientale (cfr. Cons. Stato, sez. III, parere 14 ottobre 2008, n. 2849).
4. Per tutte le considerazioni esposte il ricorso è fondato e deve essere accolto. Per l’effetto, debbono essere annullate la comunicazione n. 7005 del 30 aprile 2008, la determinazione n. 9014 del 9 giugno 2008 e la nota n. 11620 del 17 luglio 2008.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1188/2008, lo accoglie e per l’effetto annulla:
1. la comunicazione n. 7005 del 30 aprile 2008;
2. la determinazione n. 9014 del 9 giugno 2008;
3. la nota n. 11620 del 17 luglio 2008.
Liquida le spese del presente giudizio in euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre IVA e CPA, da porre integralmente a carico dell’amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Massimo Santini – Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 15 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it