Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette il ricorrente
– che nella seduta dell’Il marzo 1999 il ricorrente aveva ottenuto il riconoscimento della invalidità al 47% dalla Commissione di I" istanza per l’accertamento degli stati di invalidità civile: nella seduta dell’11 maggi2000, la Commissione di I istanza, accertato che le condizioni del ricorrente si erano aggravate, riconosceva la invalidità al 50%;
– in pari data l’ASL/RM/B riconosceva al ricorrente lo stato d’invalido con handicap grave ai sensi dell’ art.8 comma 3 della legge 104/92;
– in quanto tale il ricorrente si è iscritto al collocamento negli elenchi speciali per i disabili ai sensi dell’art.8 della legge 12 marzo 1999 n 68;
– il ricorrente presentava – ritualmente e tempestivamente – domanda di iscrizione nella graduatoria del personale educativo aspirante alla stipula di un contratto di lavoro, ai sensi della legge 124/99, ai fini della prima integrazione e aggiornamento delle graduatorie permanenti di cui agli artt. 1, 2, 6,comma 9 della legge 3 maggio 1999 n 124;
– nella domanda, sui moduli prestampati rilasciati e divulgati dal Provveditorato agli Studi di Roma, il ricorrente indicava, nel settore dedicato ai titoli di riserva, la propria posizione di invalido civile e barrava la relativa casella N, e nel settore dedicato ai titoli di preferenza, indicava di essere sposato e con figli a carico, barrando la relativa casella R e di essere invalido civile, barrando la casella S; nel settore dedicato ad altre informazioni, relativamente al carico dei figli, specificava di avere 3 figli e di essere appartenente alle categorie protette dall "art. 21 della legge 104/92, barrando la relativa casella;
– in data 28 novembre 2000, il Provveditorato agli Studi di Roma, vista la legge 124/99, il regolamento adottato con D.M. 27 marzo 2000, il D.M. 146/2000, la graduatoria permanente provvisoria pubblicata in data 26 settembre 2000, pubblicava la graduatoria permanente definitiva del personale educativo aspirante alla stipula di un contratto di lavoro;
– in detta graduatoria il ricorrente risultava inserito nella terza fascia al posto n 4 con punti n 67 (30 punti per la idoneità, 34 per il servizio prestato, 3 punti per i titoli);
al ricorrente venivano riconosciuti la riserva quale invalido civile (N), i titolo di preferenza (R), il carico dei figli (3);
– in data 27 agosto 2001 il Provveditore agli Studi di Roma, vista la legge 124/99, il regolamento adottato con D.M. 27 marzo 2000, il D.M. 146/2000,, la graduatoria permanente definitiva pubblicata in data 28 novembre 2000, ritenuta la opportunità di sciogliere la riserva a seguito dell’espletamento del corso riservato di cui alla Ordinanza Ministeriale n. 33/2000. considerata la necessità di unificare i distinti ruoli provinciali del personale educativo a norma dell’art.4 ter del decreto legge 255/01 convertito in Legge 2 agosto 2001, a modifica della graduatoria permanente del 28 novembre 2000, pubblicava una nuova graduatoria permanente definitiva;
– in detta graduatoria il ricorrente è inserito nella terza fascia al posto n. 5 con punti 64 e con il riconoscimento della riserva quale invalido civile (lettera N) e delle preferenze (lettera R);
– il personale inserito nella III fascia è lo stesso che era inserito nella precedente graduatoria, con il solo inserimento al II posto della sig.ra C. Febronia (che nella precedente graduatoria era inserita nella seconda fascia con punti 77) con punti 86;
– il ricorrente nella attuale graduatoria è preceduto da M. M. con punti 66, cio " che ha consentito al sig. M. di ottenere il conferimento del contratto di lavoro subordinato;
– il ricorrente gode della riserva quale invalido civile e ha titolo preferenziale quale genitore con tre figli a carico, mentre il signor M. non ha alcuna riserva né gode di titoli preferenziali; risulta essere stato immesso in ruolo con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato anche il sig. M.A., inserito nella terza fascia come il ricorrente, con la riserva M, ma con punteggio inferiore a quello del ricorrente (punti 54) al posto n.8
Con il ricorso in esame la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di implicito diniego alla assunzione in servizio con contratto di lavoro subordinato ai sensi della legge 124/99 e successive modifiche ed integrazioni e avverso ogni atto preordinato, connesso e conseguente e con il riconoscimento del diritto alla nomina in ruolo – assunzione a tempo indeterminato,, deducendo i seguenti motivi di gravame:
– VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 124/99- VIOLAZIONE DELLA LEGGE 12 MARZO 1999 n 68
Non c’è dubbio alcuno che nella fattispecie, una volta esaurita la chiamata per la assunzione in ruolo del personale della cosiddetta prima fascia, bisognava attingere al personale inserito nella seconda fascia, nella quale si trova il ricorrente.
Il ricorrente. godendo della riserva di posti quale invalido civile, aveva pertanto titolo prioritario nella immissione in ruolo rispetto a chi lo precedeva nella stessa fascia della graduatoria:
in tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato, nella seduta del 13 dicembre 2000 in ordine ad un quesito posto dal Ministero della Pubblica Istruzione.
Nella fattispecie, l’avvenuta nomina in ruolo del personale appartenente alla prima e seconda fascia, ha consentito alla amministrazione di procedere alla nomina in ruolo del personale appartenente alla terza fascia, all’ interno della quale il ricorrente è riservatario (come il sig M. assunto in ruolo con contratto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto figlio di deceduto per causa di servizio) ed ha quindi diritto prioritario rispetto a C. e M. che non godono di alcuna riserva e sicuramente rispetto alla posizione del sig.M. che pur essendo riservatario nella graduatoria è posizionato dopo il ricorrente
Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente, il controinteressato A. M. che nel controdedurre alle censure di gravame, eccepisce la irriceviblità del gravame per mancata impugnazione nei termini del decreto 30.8.2001 di assunzione del medesimo controinteressato ed il controinteressato M. M. che eccepisce il difetto di giurisdizione e l’ improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere essendo il ricorrente nelle more stato nominato in ruolo.
Motivi della decisione
Si prescinde dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dal controinteressato A. M. concernanti la irriceviblità del gravame per mancata impugnazione nei termini del decreto 30.8.2001 di assunzione del medesimo controinteressato e la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere essendo il ricorrente nelle more stato nominato in ruolo, dato che il ricorso risulta inammissibile per difetto di giurisdizione.
Con esso parte ricorrente aggredisce l’ implicito diniego alla assunzione in servizio con contratto di lavoro subordinato ai sensi della legge 124/99 e successive modifiche ed integrazioni e avverso ogni atto preordinato, connesso e conseguente e chiede il riconoscimento del diritto alla nomina in ruolo – assunzione a tempo indeterminato, in quanto beneficiario del diritto alla riserva del posto.
La questione inerisce lo svolgimento del rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione ed ai sensi dell’art. 63, primo comma del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 essa spetta al giudice ordinario: " Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.".
Nella specie infatti le doglianze articolate nel ricorso introduttivo si pongono tutte come censure di violazione di legge senza formulare dettagliati rilievi agli atti a contenuto generale ma tutti riguardanti la proposta assuntiva impugnata in questa sede, censurando "il diniego alla assunzione " in servizio con contratto di lavoro subordinato ai sensi della legge 124/99 con conseguente riconoscimento del "diritto alla nomina in ruolo".
E ciò è tanto più vero se si considera pure che la questione non verte neanche in materia concorsuale, laddove nell’ipotesi di accesso al pubblico impiego o di passaggio da un’area professionale all’altra, nella quale si verifica la novazione del rapporto lavorativo, in base al quarto comma dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e secondo i principi espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003 essa compete ancora al giudice amministrativo.
E tale orientamento giurisprudenziale si è oramai consolidato con l’ultima pronuncia della Cassazione(Cassazione Sezioni Unite civili sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010) che ha avuto modo di ribadire, in materia delle c.d. graduatorie ad esaurimento, originate dalle vecchie graduatorie permanenti di cui agli artt 1 della 1egge n. 297 del 1994 e 1 della legge n. 97 del 2004, trasformate poi in graduatorie a numero chiuso, cioè aggiornabili nei punteggi ma non più integrabili con nuovi aspiranti le quali poi, ai sensi dell’art.1, comma 605, lett. c) della legge n. 206 del 2006, che:
"… la gestione delle suddette graduatorie operata dall’Amministrazione. esorbita dalla competenza del giudice amministrativo per la sua estraneità alle procedure concorsuali e rientra pertanto nella giurisdizione dei giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, del citato d.lgs. n. 165 del 2001.
"….La giurisdizione amministrativa,…………… si applica ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001 – solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quella procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l’atto terminale del procedimento.
"…Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione ad alcuni docenti di punteggi aggiuntivi dagli stessi maturati ed agli stessi già riconosciuti in altre graduatorie ad esaurimento (relative ad altre classi di concorso), riguarda. in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Casso S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).
"….Ciò perché l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell’atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all’altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare il suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. g aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l’integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 – 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.1 65 del 2001, art. 2, comma 1),:non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato ( D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all’art. 2907 c.c.
"….In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all’art.1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall’amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8. aprile 2009 n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.
Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va dichiarato inammissibile in tutte le sue domande e per la parte inerente il rilevato difetto di giurisdizione, avuto riguardo alle decisioni della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii in data 12 marzo 2007, n. 77, del Consiglio di Stato, V, 14.4.2008, n.1605 e VI, 28.6.2007, n.3801, vanno fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, che dovrà essere riassunta, ai sensi dell’art. 428, comma 2, cpc. innanzi al giudice fornito di giurisdizione e competente nel termine di giorni novanta, decorrente dalla comunicazione a cura della Segreteria o dalla notificazione (se anteriore), della presente sentenza.
Quanto alle spese di lite possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza bis definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, subordinatamente alla riassunzione del giudizio, pena l’estinzione, nel rispetto dei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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