Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 6 novembre 2010 e depositato il successivo 12 novembre, la Coop. Sociale "N.S." Onlus impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.
Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara per l’affidamento del servizio per la gestione dell’attività di ausiliario presso i reparti dell’Istituto Nazionale per le Malattie Infettive "Lazzaro Spallanzani" e di essersi collocata al 3° posto in graduatoria.
Lamenta la ricorrente, da un lato, che illegittimamente la Stazione appaltante non ha escluso dalla gara la S. Società Cooperativa Sociale a r.l. (di seguito S.), risultata aggiudicataria, e la G.S.A., seconda classificata e, dall’altro, che vi sia stata illegittima attribuzione dei punteggi tecnici alle medesime.
Deduce, in particolare, i seguenti motivi:
1. violazione dell’art. 5 del Capitolato speciale di gara e dell’art. 2 del disciplinare tecnico del servizio. Violazione dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost.
Assume la ricorrente che la Cooperativa S. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta tecnica incompleta.
Infatti, il Capitolato Speciale d’appalto, all’art. 5, specificava che le caratteristiche tecnicoqualitative del servizio dovevano essere "conformi a quanto previsto (…) nell’allegato A", recante il disciplinare tecnico. Quest’ultimo, a sua volta, all’art. 2, prevedeva espressamente che "la ditta dovrà assicurare in caso di necessità un Pool di urgenza/emergenza, che si attiverà presumibilmente, quando necessario, nel seguente modo (…)". La S. invece non ha previsto, nella propria offerta tecnica, la messa a disposizione di un pool di emergenza.
2. violazione dell’art. 5 del Capitolato speciale di gara e dell’art. 2 del disciplinare tecnico del servizio. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti, dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
Parimenti la Cooperativa G.S.A., posizionata al secondo posto in graduatoria, avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta difforme rispetto a quanto richiesto dal disciplinare tecnico.
Infatti, la G.S.A. ha offerto un monte ore complessivo di 2.608,5 ore mensili, superiore di 58,5 ore al monte ore massimo richiesto dall’art. 2 del disciplinare, che prevedeva un monte ore compreso tra un minimo (ore 2.450) ed un massimo (ore 3.550) assolutamente inderogabile;
3. violazione dell’art. 5 del Capitolato speciale di gara e dell’art. 2 del disciplinare tecnico del servizio. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti, del principio di immodificabilità delle offerte, nonché dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
Illegittimamente la Stazione Appaltante, invece di escludere la G.S.A dalla gara per difformità dell’offerta, ha ritenuto di richiedere chiarimenti sul punto, nel senso di specificare quanta parte del monte ore offerto fosse attribuibile al servizio effettivamente svolto ed, inoltre, di ritenere idonee le giustificazioni fornite dalla controinteressata che per un verso continuavano a non corrispondere alla previsione della lex specialis e, per l’altro, sostanzialmente concretavano una modifica dell’offerta originariamente presentata.
Aggiunge la ricorrente che l’attività supplementare indicata dalla G.S.A., vale a dire l’attività di "sanificazione", non era originariamente prevista nell’offerta tecnica, sicché detta specificazione si pone come modificazione postuma di tale offerta, che avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante ad escludere la G.S.A.;
4. violazione dell’art. 5 del Capitolato speciale di gara e dell’art. 2 del disciplinare tecnico del servizio. Violazione dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
La G.S.A. ha omesso di prevedere nella propria offerta il pool di emergenza, richiesto dall’art. 2 del disciplinare tecnico. Infatti, tutte le ore previste per coprire i vari turni di servizio presso le degenze o l’accettazione costituiscono il monte ore dichiarato per lo svolgimento del servizio;
5. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 9.3 del capitolato, relativo alla verifica dell’anomalia delle offerte. Eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
Ulteriore elemento di illegittimità viene ravvisato dalla ricorrente nella circostanza che la G.S.A. avrebbe offerto un costo orario di lavoro notevolmente inferiore rispetto a quello previsto nella tabella allegata al D.M. 20 febbraio 2009, in quanto ammonta a Euro 13,11 per ciascun lavoratore di livello A1 ed a Euro 13,85 per ciascun lavoratore di livello B1.
La tabella ministeriale, invece, indica un costo orario pari a 16,28 per ciascun lavoratore di livello A1 e Euro 17,36 per ciascun lavoratore di livello B1.
Lo scostamento del costo del lavoro, epurando anche dal costo tabellare le voci non applicabili all’appalto de quo, avrebbe dovuto comportare l’obbligo di avviare una opportuna verifica, costituendo il dato relativo al costo del lavoro un grave indice di anomalia dell’offerta.
In via gradata la ricorrente deduce ulteriori motivi volti all’annullamento dell’intera gara.
6. eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
La Commissione. nella valutazione del curriculum del responsabile tecnico, sig.ra Berta Cherubini, della ricorrente medesima, ha specificato che la stessa ha maturato esperienza "di attività di coordinamento nei servizi sanitari per complessivi 4 anni", attribuendo un solo punto a fronte dei due dedicati al criterio A4 (cfr. verbale della seduta di gara del 28 luglio 2010).
La Commissione con tale valutazione ha commesso un errore di valutazione, poiché il predetto responsabile tecnico dal mese di giugno 2001 fino al 4 marzo 2010, dunque per nove anni, ha lavorato alle dipendenze della ricorrente, svolgendo attività di coordinatore di produzione, organizzazione e gestione del personale presso l’Ospedale Israelitico di Roma, presso lo stesso Spallanzani e presso il Centro S: Alessio per i ciechi.
Un ulteriore errore di valutazione attiene all’analisi del curriculum del responsabile di G.S.A. per il quale sono stati attribuiti punti due, avendo rilevato una esperienza "almeno decennale come coordinatore sanitario di enti pubblici e privati, tra cui un ospedale" (cfr. verbale 28 luglio 2010). Sennonché il predetto Responsabile ha espletato le funzioni di coordinatore sanitario quale responsabile supervisore di servizi di ausiliariato presso l’ospedale "Villa San Pietro", soltanto dal 2008 alla data di presentazione delle offerte e, quindi, per un periodo non superiore a 2 anni.
La illogicità nella valutazione della Commissione di gara emerge dalla disamina di ulteriori punti quali:
a) relativamente al criterio di valutazione A1 e A2, la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio sia alla S. che alla ricorrente, pur avendo quest’ultima offerto un monte ore ed un numero di operatori superiori a quanto indicato dalla S. (cfr. verbale 28 luglio 2010);
b) con riferimento ai criteri di valutazione B1, la S., malgrado dichiari di prevedere un programma formativo che coinvolge n. 19 operatori più l’ufficio di coordinamento (verbale 13 luglio 2010), mentre il progetto presentato in gara, relativamente alla descrizione del programma di formazione, non indica il numero degli operatori cui lo stesso è dedicato, ha ottenuto lo stesso punteggio rispetto alla ricorrente N.S. (un punto), che, al contrario, ha specificato che il programma formativo riguardava n. 20 operatori;
c) analogamente per quanto concerne il criterio valutativo B3, laddove il progetto formativo offerto dalla S. prevede un unico corso annuale (6 ore annuali) per la formazione in itinere ed una formazione semestrale per i lavoratori neo assunti (verbale 13 luglio 2010), attribuendo punti due.
Del pari per la G.S.A., che ha proposto anch’essa corsi formativi differenziati su base semestrale e su base annuale, ottenendo un punto, (cfr. verbale n. 9 del 28 luglio 2010).
La ricorrente, al contrario, ha articolato il progetto formativo su base trimestrale, ottenendo anch’essa un solo punto (cfr. verbale n. 9 del 28 luglio 2010).
La contraddittorietà di tali valutazioni si appalesa ancor più evidente nel raffronto con l’offerta S., laddove si consideri che nel settore oggetto della gara opera l’obbligo di mantenimento del personale neo assunto. Deriva da ciò che non è riscontrabile la presenza di lavoratori "neo assunti", quanto meno non in un range vicino al massimo, come previsto da S., sicché l’offerta formativa della S. è principalmente su base annuale.
7. Violazione del principio di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti. Violazione dei principi di buona e corretta amministrazione finalizzata al miglior risultato per la Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità. Violazione dell’art. 97 Cost..
Deduce la ricorrente, richiamando in proposito principi giurisprudenziali, che la Commissione non ha indicato nei verbali della seduta pubblica del 31 marzo 2010 e in quella successiva del 19 aprile 2010 le modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche. Tale omissione risulta anche nei verbali successivi.
Si sono costituiti sia l’Istituto Nazionale per le Malattie Infettive "Lazzaro Spallanzani" che la controinteressata S.. Entrambi concludendo per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1737 del 2 dicembre 2010 è stata respinta la domanda cautelare, riformata in sede di appello.
All’Udienza del 25 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto del presente gravame è il provvedimento di aggiudicazione del servizio per la gestione dell’attività di ausiliariato presso i reparti dell’Istituto Nazionale per le Malattie Infettive "Lazzaro Spallanzani".
La ricorrente è terza classificata e censura le posizioni della prima e della seconda classificate, oltre a dedurre motivi volti a travolgere l’intera gara.
Il Collegio procede all’esame dei motivi volti contro l’aggiudicataria S..
Il primo motivo, diretto a censurare la mancata esclusione della Impresa aggiudicataria per aver presentato un’offerta tecnica incompleta, in quanto priva della indicazione del "pool di emergenza", elemento essenziale del servizio, è infondato.
Il Collegio osserva che la gestione organizzativa del servizio per quanto riguarda il punto in discussione è regolata dall’art. 2 del Disciplinare tecnico, il quale dispone che: "la Ditta dovrà assicurare in caso di necessità un Pool di urgenza/emergenza, che si attiverà presumibilmente, quando necessario, nel seguente modo: dal lunedì al sabato, 2 ausiliari di mattina (713), 1 ausiliario di pomeriggio (1321); domeniche e festivi, 2 ausiliari di mattina (713), 1 ausiliario di pomeriggio (1321)".
Dall’esame della documentazione depositata si evince che l’offerta dell’aggiudicataria (punto 1.1.2.G) sotto la rubrica "Sostituzione ed emergenze" prevede un pool di reperibilità da attivare in caso di emergenza. A pag. 37 di detta offerta, nell’organigramma e funzionigramma dell’equipe, è prevista la "squadra di emergenza". Consegue che l’offerta tecnica della S. risulta completa. La presenza di un pool di emergenza, peraltro, non era prevista in via ordinaria, nel senso della presenza di un squadra permanente oltre quelle addette ai reparti di degenza ed all’accettazione del Dipartimento clinico, poiché il disciplinare tecnico, come visto all’art. 2, richiedeva la presenza del pool di urgenza/emergenza solo "in caso di necessità", sicché era sufficiente assicurare una organizzazione del servizio tale da garantire la continuità assistenziale anche in caso di eventi straordinari, quali i casi di assenza imprevista del personale stesso, considerato che, in mancanza di un Pronto Soccorso all’interno dell’Istituto, le emergenze non possono che riguardare l’assenza di personale.
Anche il sesto motivo, dedotto dalla ricorrente in via gradata ed asseritamente finalizzato a travolgere l’intera gara, in realtà, lungi dal comportare l’annullamento della procedura selettiva, potrebbe implicare la riforma del singolo punteggio conseguito dall’aggiudicataria, domanda che, comunque, non è stata formulata dalla ricorrente, sicché, sotto questo profilo, esso è inammissibile.
Tale motivo è, altresì, inammissibile sotto altro profilo in quanto la ricorrente censura l’attribuzione del punteggio ottenuto per la valutazione del curriculum del suo responsabile tecnico, sig.ra Berta Cherubini, ritenendo che la stessa avesse maturato una esperienza "di attività di coordinamento nei servizi sanitari per complessivi 4 anni" (attribuendo un solo punto a fronte dei due dedicati al criterio A4, cfr. verbale della seduta di gara del 28 luglio 2010), mentre in realtà ha lavorato alle dipendenze della ricorrente per nove anni, svolgendo attività di coordinatore di produzione, organizzazione e gestione del personale presso l’Ospedale Israelitico di Roma, presso lo stesso Spallanzani e presso il Centro S. Alessio per i ciechi.
Osserva il Collegio che la differenziazione tra i punteggi attribuiti alla S. ed alla N.S. è pari a punti 2,79, avendo la prima classificata conseguito punti 85,11 e la ricorrente punti 82,32 (mentre la G.S.A., seconda classificata, ha ottenuto punti 84,00), sicché la ricorrente, quand’anche ottenesse un ulteriore punto, non raggiungerebbe comunque un punteggio utile, neanche nei confronti della seconda classificata. A ciò si aggiunga che la censura in argomento lamenta la violazione del parametro di valutazione costituito dall’anzianità di servizio maturata come responsabile, che non è l’unico di cui la Commissione ha tenuto conto, avendo tale organo, nell’esercizio della sua discrezionalità, espresso un giudizio involgente valutazioni complessive e molteplici estese anche alla natura delle mansioni esercitate.
Parimenti infondata è la doglianza relativa alla medesima attribuzione di punteggio in relazione al diverso monte ore a base mensile offerto (2.519,83 ore per la ricorrente e 2.512 ore per la S.) e sul diverso numero di operatori (20 per la ricorrente rispetto ai 19 della S.).
Il criterio per la valutazione della programmazione, tempi e turni di lavoro comprensivi di monte ore totale mensile (criterio A1) e dell’organigramma e funzionigramma del servizio (criterio A2) implicava i vari elementi sopra indicati e sulla base di essi la Commissione ha attribuito i punteggi.
Peraltro, la differenza evidenziata sia con riferimento al monte ore che con riferimento al numero degli operatori adibiti al servizio non è tale da far ritenere illogica ed irrazionale l’attribuzione del medesimo punteggio alle due concorrenti, dovendo tenersi conto non solo del monte ore di lavoro e del numero di operatori coinvolti che sono quasi identici, ma anche della programmazione, dei tempi e dei turni di lavoro e della adeguatezza delle prestazioni.
Deduce, ancora, la ricorrente in relazione al criterio valutativo B3, che erroneamente sono stati attribuiti alla S. punti due, laddove il progetto formativo offerto dalla stessa prevedeva un unico corso annuale (6 ore annuali) per la formazione in itinere ed una formazione semestrale per i lavoratori neo assunti (verbale 13 luglio 2010), rispetto a punti uno attribuito alla N.S., la quale, al contrario, offriva un programma di corsi trimestrale.
La contraddittorietà di tali valutazioni sarebbe ancor più evidente, laddove si consideri che nel settore oggetto della gara opera l’obbligo di mantenimento del personale neo assunto, con la conseguenza che non è riscontrabile la presenza di lavoratori "neo assunti", quanto meno non in un range vicino al massimo, come previsto da S..
L’assunto non può essere condiviso.
Osserva il Collegio che la valutazione della frequenza dei corsi di formazione non può, ovviamente, prescindere da una valutazione sulla qualità degli stessi. Comunque, la ricorrente ha proposto quattro corsi diversi da tenersi ogni tre mesi, per un totale di 24 ore complessive di formazione nell’anno (cfr. offerta N.S. pagg. 52, 53, 54, e 55).
Il programma di formazione predisposto dall’aggiudicataria prevede una formazione base di 4 corsi, per un totale di 32 ore oltre 6 ore per la formazione in itinere (pag. 71 offerta S.).
Il punteggio attribuito, quindi, si appalesa logico e coerente con i criteri fissati dal Capitolato speciale, che pongono in rilievo sia la tipologia dei corsi offerti per argomenti sia la frequenza.
Per effetto della reiezione del primo e del sesto motivo, volti ad inficiare la posizione dell’aggiudicataria, non residua alcun interesse in capo alla ricorrente, terza classificata, all’accoglimento dei successivi motivi indirizzati avverso la seconda classificata.
Da ultimo, resta da esaminare il motivo, formulato in via gradata, relativo alla omessa indicazione nei verbali della seduta pubblica del 31 marzo 2010 e in quella successiva del 19 aprile 2010, da parte della Commissione di gara, delle modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche, posto che l’eventuale accoglimento della censura condurrebbe all’annullamento dell’intera procedura di gara.
La doglianza è, peraltro, infondata.
Il Collegio si riporta alla giurisprudenza del Giudice di appello il quale afferma che il difetto di custodia delle buste contenenti le offerte per la partecipazione alla gara, dopo la loro apertura, va sostenuto da elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi, o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura." (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2002, n. 5).
Alla luce di tale giurisprudenza, la censura della mancata custodia, dopo la loro apertura, delle buste contenenti le offerte è priva di pregio per difetto di elementi idonei a far ritenere che possa essersi verificata la conseguente sottrazione o la sostituzione dei plichi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (si veda anche Cons. Stato, V, 20 settembre 2001, n. 4973). Spetta, infatti, al deducente suffragare l’assunto con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o comunque probabile che la condotta dell’Amministrazione possa avere dato adito a manomissioni. In assenza di tali elementi, come nella specie, ogni censura in proposito è affetta da assoluta genericità.
Infatti i rilievi mossi si risolvono nell’evidenziare, in via di mera e astratta ipotesi, la possibilità che, in carenza di verbalizzazione della modalità di custodia, le buste possano essere state mal custodite e poi manomesse.
Una siffatta prospettazione si fonda su due dati ipotetici, nessuno dei quali è supportato da riscontro, in quanto la ricorrente non individua l’oggetto della manomissione né indica sospetti verso un qualsiasi elemento della documentazione a corredo, presentata dalla contro interessata, che potrebbe essere stato oggetto di alterazione o contraffazione.
Comunque, l’assunto è in parte smentito anche in fatto, poiché dal verbale della seduta del 31 marzo 2010 si rileva che "terminata la visione della documentazione sopra indicata, la Commissione provvede ad inserire in idoneo plico le buste contenenti le offerte economiche delle Imprese partecipanti. Tale plico viene sigillato, controfirmato sui lembi di chiusura da parte di tutti i componenti della Commissione, viene preso in consegna dal Segretario della Commissione, che lo custodirà in cassaforte sino alla data di apertura, in seduta pubblica, delle offerte economiche".
Dal verbale del 19 marzo 2010 (e non 19 aprile 2010, citato dalla ricorrente), si evince che la Commissione, in seduta pubblica, nel rispetto del principio di pubblicità, ha aperto i plichi contenenti le offerte tecniche e nelle successive sedute (21 aprile e 27 aprile) ha preso visione della documentazione tecnica relativa alle offerte presentate dalle Ditte partecipanti.
Tale modus procedendi non ha dato luogo ad alcuna irregolarità. La ricorrente, infatti, non ha allegato alcun elemento integrante il benché minimo indizio o sospetto di irregolarità commessi dalla Stazione appaltante.
Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.
Le spese, considerata la complessità della fattispecie all’esame, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, le respinge.
Compensa, tra le parti, le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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