Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce 64/2009

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Luigi Viola Consigliere

Massimo Santini Referendario est.

Ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 797/2006 proposto da “La Sicurezza” s.r.l., istituto di vigilanza privata, in persona del legale rappresentante sig. Giuseppe Cantore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Tommaso Savito e Giorgia Calella ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via De Pietro n. 11 presso lo studio dell’Avv. Carmela Convertini;

contro

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele Carducci ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura dell’INPS di Lecce in viale Marche n. 12;

nonché nei confronti

della società IVRI (Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia) s.p.a., in persona del legale rappresentante sig. Salvatore Cuttano, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Nilo ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9 presso lo studio dell’Avv. Prof. Ernesto Sticchi Damiani;

per l’annullamento

1. Del verbale in data 15 dicembre 2005 di aggiudicazione provvisoria del servizio di vigilanza privata, con il quale si disponeva altresì l’esclusione della ditta ricorrente;
2. Della conseguente aggiudicazione definitiva;
3. Della lettera invito, nella parte in cui subordinava l’ammissibilità delle singole offerte al rispetto dei limiti di oscillazione stabiliti dal Prefetto di Taranto con determinazione in data 20 dicembre 2002;
4. Di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso straordinario e l’atto di costituzione in giudizio ai sensi dell’articolo 10 del D.P.R. n. 1199/1971, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie rispettivamente prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Designato alla pubblica udienza del 19 novembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presenti altresì l’Avv. Calella per il ricorrente e l’Avv. Perrone, in sostituzione dell’Avv. Nilo, per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente partecipava alla licitazione privata concernente l’affidamento del servizio di vigilanza armata, diurno e notturno, da svolgersi presso la sede INPS di Martina Franca.

Nel formulare la propria offerta, la società stessa indicava in euro pari a zero il servizio di vigilanza notturna da svolgersi mediante collegamento con teleallarme.

In ragione di tale offerta la ditta veniva esclusa dalla gara in quanto il decreto prefettizio sulle tariffe di legalità in vigore, per il particolare servizio dei “collegamenti radio allarme bidirezionale”, fissava un canone mensile non inferiore ad euro 305,03. La commissione di gara riteneva al riguardo che l’offerta “a costo zero” di detto servizio fosse eccessivamente inferiore rispetto alla richiamate tariffe di legalità.

La società esclusa proponeva allora ricorso straordinario al Capo dello Stato per violazione degli artt. 134 e 135 del TULPS, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, in applicazione dei quali le c.d. tariffe di legalità fissate dal Prefetto non dovrebbero essere ritenuti come prezzi minimi inderogabili, ma soltanto quali parametri di congruità dell’offerta. L’offerta a costo zero sarebbe stata qui peraltro giustificata da analoghi servizi già svolti sul territorio dall’istituto interessato.

Con atto di opposizione notificato in data 22 aprile 2006, la società contro interessata IVRI, aggiudicataria del servizio predetto, esercitava l’opzione di cui all’art. 10 del DPR n. 1199 del 1971 affinché il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.

Si costituiva pertanto avanti questo Tribunale amministrativo la ditta ricorrente, proponendo gli stessi motivi già formulati in sede di ricorso straordinario e formulando altresì istanza di risarcimento danni.

Si costituivano in giudizio l’INPS e la società contro interessata per chiedere il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 631 del 7 giugno 2006, questa sezione rigettava l’istanza di tutela cautelare considerato che, “a prescindere dalla legittimità in astratto di una previsione di lex specialis la quale connetta un effetto escludente a qualunque (pur lieve) scostamento fra le tariffe prefettizie e l’offerta presentata dalla ditta ricorrente, a conclusioni diverse può giungersi nel caso di specie, in cui non appare irragionevole l’esclusione di una ditta la quale si è proposta in sede di offerta di effettuare una parte rilevante del servizio posto a gara (il collegamento radio allarme bidirezionale) non già semplicemente ad un costo inferiore rispetto a quello dedotto in tariffa, bensì addirittura a costo zero”.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4928 del 2 ottobre 2006, rigettava poi l’appello proposto avverso la predetta ordinanza, “avuto riguardo al contenuto dell’offerta e alla prescrizione del bando di gara”.

In vista dell’udienza pubblica la società ricorrente depositava memorie con le quali, nel ribadire la tesi già esposta nel ricorso introduttivo, lamentava altresì l’omesso giudizio di verifica, da parte della amministrazione aggiudicatrice, circa l’anomalia dell’offerta.

All’udienza pubblica del 19 novembre 2008 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

01. Il ricorso è infondato per i motivi di seguito indicati.

1. Nel valutare la legittimità o meno della clausola che prevede l’esclusione delle offerte presentate in difformità rispetto al tariffario stabilito dal Prefetto competente per territorio, si deve infatti tenere contestualmente conto della natura di tali parametri e del contenuto dell’offerta in concreto presentata.

Ebbene, se da un lato è indubbio che le c.d. “tariffe di legalità” – soprattutto a seguito delle modifiche apportate al TULPS dal decreto-legge n. 59 del 2008 – rappresentino non un vincolo inderogabile (nel minimo) ma, piuttosto, un parametro di congruità (o, se si preferisce, una “soglia di attenzione”), dall’altro lato è altrettanto indiscutibile che, quanto più ci si allontani da tali valori, tanto più l’offerta potrà apparire evidentemente incongrua.

Pertanto, risponde a criteri di ragionevolezza la clausola del bando di gara che, in ipotesi di offerta pari a zero per taluni servizi dell’appalto (ossia quando il giudizio di disvalore circa la congruità e l’affidabilità dell’offerta raggiunga il suo livello massimo), determini in sostanza la sua esclusione dalla gara.

Lo specifico motivo di ricorso deve pertanto essere rigettato.

2. Si consideri peraltro che, pur prescindendo dalla presenza dei richiamati parametri, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la giuridica ammissibilità dell’offerta a costo zero di un servizio da parte di un’impresa partecipante ad una gara va risolta garantendo un equo bilanciamento di interessi.

Tale bilanciamento di interessi deve essere effettuato tra la libertà di scelta di cui l’imprenditore deve godere nella determinazione delle strategie di partecipazione a procedure concorsuali e il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali che la stazione appaltante deve assicurare, per preservare il precetto costituzionale di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

In effetti, quando la stazione appaltante decide di aggiudicare una gara pubblica secondo il criterio del prezzo più basso, la discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilità complessiva del servizio.

Ciò non esclude, tuttavia, la necessità che le imprese partecipanti formulino l’offerta economica in rapporto ai costi che devono realmente sopportare per una adeguata organizzazione del servizio appaltato.

Per questa ragione, la possibilità, per l’impresa partecipante, di offrire a titolo gratuito alcuni servizi oggetto di appalto va valutata con estremo rigore.

La giurisprudenza di questo TAR, chiamata a pronunciarsi in fattispecie analoghe, ha affermato che l’offerta a costo zero di alcuni servizi oggetto di appalto è ammissibile solo quando l’imprenditore può realizzare economie di scala, ossia quando può giovarsi di eccezionali condizioni di favore che gli consentono di offrire a costo zero alcuni servizi, senza ripercussioni sui costi di impresa.

Dette condizioni possono ad esempio consistere nella concomitante esecuzione, nella medesima zona, di altro appalto, circostanza per effetto della quale la corretta esecuzione del servizio appaltato per ultimo può legittimamente avvenire con impiego della medesima forza lavoro e, soprattutto, alle medesime condizioni salariali, senza aggravio di oneri per l’imprenditore e, ciò che più che conta, senza una indebita compressione dei minimi contrattuali da garantire ai dipendenti dell’impresa.

Deve pertanto ritenersi che l’esecuzione di alcuni dei servizi oggetto di appalto può legittimamente essere offerta a costo zero nella sola misura in cui tale offerta poggi su eccezionali condizioni di favore che l’imprenditore può sfruttare a proprio vantaggio senza alterare l’organizzazione del servizio, né ripercuotersi sulla serietà complessiva della offerta medesima e sul libero gioco della concorrenza (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 9 gennaio 2008, n. 55).

Nella fattispecie concreta la ricorrente ha offerto a costo zero l’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza adducendo, a motivo della offerta così formulata, che il costo zero si giustifica in quanto il servizio di vigilanza sarà svolto, nell’ambito dello stesso arco temporale, dallo stesso personale la cui remunerazione sarà coperta da quella riveniente da altri servizi.

Servizi tuttavia non meglio specificati: ed infatti, né in sede di formulazione dell’offerta né in sede di ricorso parte ricorrente è stata in grado di dimostrare la sussistenza della eventuale perfetta sovrapponibilità tra gli appalti che la ricorrente sostiene di avere in corso, essendosi la stessa limitata ad affermare che il servizio “non le comportava alcun costo, avendo già in dotazione tutti gli apparecchi per assicurare la vigilanza notturna mediante teleallarme ed avendo già del personale addetto a tale servizio per conto di altri utenti. Il margine di guadagno per il servizio di piantonamento diurno, inoltre, avrebbe consentito di coprire i costi degli ulteriori servizi offerti”. Nelle memorie di udienza dell’8 novembre 2008 afferma inoltre – sempre genericamente – che si tratta “di un servizio che veniva garantito contestualmente per un numero considerevole di utenti”.

Il Collegio ritiene, a ben guardare, che questa giustificazione non illustra a sufficienza le ragioni che hanno permesso di offrire a costo zero i servizi di vigilanza in questione, non allegandosi in altre parole elementi concreti e puntuali circostanze di fatto in base alle quali dimostrare tale assunto.

Anche tale motivo di ricorso non può dunque trovare ingresso.

3. Va infine pronunziata la inammissibilità della censura riguardante la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta, trattandosi di motivi nuovi per la prima sollevati con memoria di udienza depositate in data 8 novembre 2008.

4. Per tutte le ragioni sopra evidenziate il ricorso deve essere rigettato.

Data la complessità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 797/2006, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del 19 novembre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Massimo Santini – Estensore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 15 gennaio 2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

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