Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso notificato il 11 ottobre 2000 e depositato il 10 novembre 2000, la ricorrente M.R. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, i provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di Ficarazzi. a) ha denegato la concessione edilizia in sanatoria (prot.5333 del 27/6/2000) per il fabbricato di una elevazione f.t. e della superficie coperta pari a c.ca mq.60 adibito ad uso non residenziale, individuato al n.128ter del viale Europa nel Comune di Ficarazzi, (fg.2 part.1360 ex 827); b) ingiunto la demolizione (n.36 del 27/6/2000 prot.5351) del predetto immobile ritenuto non sanabile. Costituisce oggetto di impugnazione altresì alcune delibere della Commissione straordinaria per la gestione del Comune di Ficarazzi (n.12 del 28/01/2000 e la n. 44 del 29/02/2000).
A sostegno del gravame, parte ricorrente adduce cinque motivi di censura, riconducibili alla violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere.
Il Comune di Ficarazzi ha resistito al giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n.2088 del 19/12/2000 la domanda cautelare è stata accolta limitatamente alla intimata ingiunzione di riduzione in pristino. Appellata dal Comune di Ficarazzi, la stessa è stata confermata in seconde cure dal C.G.A. giusta ordinanza n. 418 del 25/01/2001.
Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011 il ricorso è stato posto in decisione.
Con la prima censura la ricorrente lamenta la violazione di legge in relazione alla illegittima nomina dell’Ing. Trifirò da parte della Commissione straordinaria del Comune, atteso che il medesimo ente non è dotato di un regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi che stabilisca i limiti, i criteri e le modalità con cui procedere alla stipula dei contratti a tempo determinato in favore di professionalità esterne. Dal ché ne deriverebbe l’incompetenza dell’Ing. Trifirò ad emanare gli atti impugnati.
La doglianza è priva di pregio.
Invero, come evidenziato puntualmente dal Comune resistente, la nomina dell’Ing. Filippo Trifirò quale incaricato esterno con funzioni dirigenziali avvenuta ai sensi dell’art. 6 comma 4 L.127/1997 (con il quale è stato aggiunto il comma 5bis all’art.51 Legge 8 giugno 1990 n.142) della cui immediata applicabilità in Sicilia non è lecito dubitare stante l’espressa previsione normativa contenuta al comma 3 art.2 L.R.23/1998. In particolare, stante l’assenza in organico di figure dirigenziali ovvero di funzionari dotati della richiesta professionalità per la materia che qui interessa, con le delibere n.12 e 44 del 2000 il Comune di Ficarazzi ha stipulato un contratto con un professionista esterno, ai sensi della riportata normativa, "rimanendo espressamente stabilito nelle dette delibere, in attesa del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, i limiti, i criteri e le modalità del contratto". Per altro, con atto consiliare n.4 del 15/03/1999, esecutivo e richiamato nel contesto della delibera impugnata n.12/2000, il Comune afferma -non contestato sul punto dalla ricorrente- di aver approvato i criteri dell’ordinamento degli uffici e dei servizi, ivi espressamente contemplando la possibilità di stipulare con professionisti esterni (in caso di carenza di professionalità interne) contratti di lavoro per l’esercizio di funzioni previste dalla legge.
Occorre inoltre evidenziare che proprio con la suddetta legge n.127/1997 (direttamente applicabile in Sicilia ai sensi di legge cit.) si è registrata una tappa rilevantissima in ordine al passaggio ai dirigenti delle competenza originariamente attribuite al Sindaco, ivi ricomprendendovi anche la materia edilizia: con l’art. 2, l. n. 191 del 1998 il legislatore ha univocamente ricompreso tra gli atti di gestione di competenza dirigenziale anche i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi (cfr.T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 26 novembre 2010, n. 6627).
Anche la seconda censura, con la quale la ricorrente lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, atteso che si controverte sul diniego ad una istanza di parte e che, ratione temporis, non può trovare applicazione il sopravvenuto istituto della comunicazione del preavviso di rigetto.
Nel caso di specie trattasi di un provvedimento vincolato atteso che l’Amministrazione, differentemente da quanto dichiarato dal ricorrente in sede di presentazione della domanda di sanatoria, ha potuto attestare -sulla base degli accertamenti effettuati e sulle risultanze documentali di cui meglio d’appresso- che gli abusi edilizi in realtà erano stati realizzati successivamente al termine previsto dalla L.R.78/1976 (ossia dopo il 31/12/1976) con il cui art.15 è stato introdotto un vincolo di inedificabilità nel limite dei 150 metri dalla battigia (con esclusione della parte del territorio rientrante delle zona "A" e "B" degli strumento urbanistici).
In tali evenienze, la giurisprudenza amministrativa -qui condivisa- ha chiarito che "Nel caso di adozione di un provvedimento vincolato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perché in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato" (Consiglio di Stato, Sez.. V – sentenza 29 aprile 2009, n. 2737: cfr. in tal senso anche C.dS., Sez. IV 21 maggio 2008 n. 2410; 10 dicembre 2007 n.6525; 9 ottobre 2007 n.5251).
Come ricorda la giurisprudenza sopra richiamata, quello stesso orientamento ha infine trovato riscontro sul piano normativo con l’introduzione dell’art. 21octies, comma 2, l. n. 241/90, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005. Ebbene, come precisato dal consesso di Palazzo Spada con la decisione cit., se è vero che tale ultima norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso da quello in concreto avutosi, "tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), il giudice amministrativo ha interpretato la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione". Di guisa tale che "ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile" (Cons. Stato n.2737/2009 cit; cfr. anche Con. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2008 n. 3786).
Nel caso in esame parte ricorrente non riesce ad addurre alcun apporto che avrebbe potuto utilmente spendere innanzi l’Amministrazione ai fini di una differente determinazione della stessa, quanto alla data di conclusione dei lavori di ampliamento edilizio entro i termini previsti dalla norma impositiva del vincolo, limitandosi semplicemente a contestare labilmente la non utilizzabilità -per profili formali- delle aerofotogrammetrie utilizzate dalla stessa P.A. e poste a fondamento del provvedimento impugnato. A differenti conclusioni non indice invero neanche la perizia di parte versa in atti siccome non riesce a confutare quanto asseverato dalla stessa amministrazione.
Con la terza censura, la ricorrente lamenta l’eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, siccome le differenze riscontrate tra il 1976 e il 1978 si basano su aerofotogrammetrie della S.A.S. eseguite prima della concessione e in assenza quindi dei requisiti previsti dal R.D. 1732/1939. Ed invero, l’erosione della costa pone l’immobile in parola al di fuori del limite dei 150 mt. all’epoca della sua realizzazione.
La censura non ha pregio.
Sul punto questo Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia ha di recente stabilito che "l’eventuale violazione delle regole autorizzatorie che presiedono allo svolgimento delle operazioni aerofotogrammetriche disposte dalla p.a. non preclude al Giudice la possibilità di utilizzare le risultanze dei relativi accertamenti, fermo restando l’onere della parte a cui svantaggio i rilievi depongono di provare l’insussistenza della situazione oggettiva ivi rilevata" (T.A.R. Palermo, Sez.III, 11 aprile 2011 n.728).
Anche nel caso in esame (al pari di quello deciso con la sentenza cit.) la ricorrente non offre alcun elemento tale da consentire di valutare, in ipotesi, la sussistenza di una situazione oggettiva diversa da quella rappresentata, e ciò con riferimento all’effettiva data di realizzazione degli abusi la quale, siccome indicata dall’Amministrazione, rimane sostanzialmente incontestata.
Con la quarta doglianza la ricorrente censura la violazione dell’art.26 L.R. 37/85 che, al comma 15, prevede che la domanda di sanatoria deve intendersi accolta decorsi 24 mesi dalla sua presentazione.
La censura non ha pregio considerato proprio perché trattasi di ampliamenti abusivi in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità, siccome ogni ipotesi di silenzioassenso, quale quella qui invocata dalla ricorrente, dà luogo al provvedimento implicito di accoglimento soltanto in presenza di tutti i requisiti per conseguire l’utilitas cui si aspira, in specie non sussistenti.
Con la quinta censura, la ricorrente lamenta la violazione dell’art.21 L.71/78 e delle n.t.a. del PRG approvato, siccome lo schema di massima dello stesso PRG norma il territorio su cui insiste l’immobile in parola come zona "B" dove è possibile edificare con concessione edilizia singola in presenza di opere di urbanizzazione primaria.
La censura è manifestamente infondata, siccome l’adozione dello "schema di massima" del P.R.G. non assume alcuna valenza pianificatoria utile ai fini che qui rilevano, restando incontestato che nessun P.R.G. risulta invero né adottato dal Comune di Ficarazzi, né tantomeno approvato in sede regionale.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il provvedimento impugnato resiste alle censure mosse, risultando quindi legittimo. Il ricorso risulta quindi infondato e va per l’effetto respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in quanto infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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