Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 13 luglio 2009 e depositato il successivo 29 luglio, le ricorrenti indicate in epigrafe, in proprio e nella loro qualità, chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della determina con la quale il Direttore dell’Ufficio Regionale A.A.M.S. ToscanaUmbria revocava l’autorizzazione provvisoria n. 19945/ch del 17 settembre 2008 nonché disponeva la soppressione del patentino n. 128 in via Pratese, 257 Pistoia, rilasciati entrambi alla sig.ra M.M.
Il Direttore fondava la sua decisione specificando che tra il patentino n. 128 e la rivendita di aggregazione n. 31 di Pistoia esisteva un contenzioso dal 1997 in merito a prelievi che il patentino non avrebbe ivi effettuato, tanto da indurre l’Ufficio competente ad aggregare tale patentino anche alla rivendita n. 117 per anni alterni, disponendo, in caso di richiesta alla rivendita 31, la previa comunicazione via fax della richiesta di tabacchi. Nello specifico, il Direttore evidenziava che, dopo la richiesta di voltura del patentino n. 128 nei confronti della sig.ra M. e il rilascio di autorizzazione provvisoria nelle more della relativa istruttoria, da controlli della Guardia di Finanza risultava che l’intestataria provvisoria non era in possesso dei bollettari modello U.88 Pat, che altri tre bollettari non erano firmati e che ciò era ritenuto sufficiente, ai sensi di una circolare ivi richiamata, per disporre la revoca dell’autorizzazione provvisoria e del patentino.
Le ricorrenti, quindi, lamentavano, in sintesi, quanto segue.
"1) Violazione e falsa applicazione di disposizioni legislative e regolamentari (art. 3 l. 241/1990; artt. 21 e 23 l. 1293/1257; art. 54 d.p.r. 1074/1958). Eccesso di potere per insufficienza della motivazione e violazione del principio di proporzionalità; illogicità e contraddittorietà in relazione di precedente determinazione dell’amministrazione; travisamento".
Nel corpo del provvedimento, pur richiamando una situazione di precedente contenzioso con la rivendita n. 31, non era indicata alcuna specifica motivazione che giustificava la scelta di sopprimere il patentino n. 128 e procedere alla revoca dell’autorizzazione provvisoria, possibile solo all’esito della relativa istruttorio per il rilascio dell’autorizzazione definitiva.
Tenendo in considerazione la necessità di non alterare l’assetto di vendita dei generi di monopolio, nel rispetto del criterio di efficiente svolgimento del servizio che sorregge il sistema di rilascio dei patentini, la soppressione di quest’ultimi costituisce una "extrema ratio" che può essere adottata solo in presenza di specifiche condizioni, legate al mutamento di mercato, nel caso di specie non richiamate, avendo preferito l’A.A.M.S. cogliere l’occasione delle contestazioni per risolvere in realtà il contenzioso pendente da anni tra il patentino n. 128 e la rivendita n. 31.
Da parte delle ricorrenti, poi, non vi era stata alcuna violazione dell’autorizzazione provvisoria, la quale non prevedeva espressamente il meccanismo dell’alternanza annuale, contenuto invece nelle autorizzazioni precedenti, e indicava l’obbligo generico di rifornirsi presso le rivendite n. 31 e/o n. 117, per cui legittimamente da parte loro era stato scelto di rifornirsi presso quest’ultima, in virtù del comportamento palesemente ostruzionistico della prima nel corso degli anni precedenti. In più, in ordine alla mancata esibizione dei modelli U88, le ricorrenti evidenziavano che gli stessi non devono essere fisicamente presenti nella rivendita, ben potendo essere presso la disponibilità di un commercialista di fiducia per essere in seguito comunicati alla Guardia di Finanza, e che, ad ogni modo, la mancata disponibilità non giustificava, sotto un profilo di proporzionalità, la revoca disposta, considerando anche che era del tutto irrilevante il profilo legato alla vicinanza con la rivendita n. 31, mai contestata dal 1966, anno di rilascio del patentino n. 128.
"2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 quinquies l. 241/1990); eccesso di potere per mancanza e insufficienza della motivazione, illogicità e travisamento".
Il provvedimento impugnato era anche ambiguo perché non chiariva se intendeva dare luogo ad una sanzione ovvero definire il procedimento di volturazione.
In pendenza di istruttoria in merito a quest’ultimo – richiamata anche nelle premesso dello stesso – le ricorrenti concludevano per la natura di provvedimento di secondo grado, come tale caratterizzato però dall’assenza della motivazione sull’interesse pubblico posto alla sua base.
"3)Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 quinquies l. 241/1990); eccesso di potere per sviamento e mancanza di motivazione, illogicità e travisamento".
L’Amministrazione, adottando il provvedimento impugnato, intendeva in realtà risolvere il richiamato contenzioso con la rivendita n. 31, pendente dal 2001, di cui le ricorrenti riassumevano le caratteristiche e le premesse di fatto.
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con l’ordinanza cautelare pure indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.
In data 30 dicembre 2010, la difesa erariale depositava documentazione contenente anche un rapporto sulla vicenda.
Alla pubblica udienza del 3 marzo 2011 la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il Collegio, anche al più approfondito esame della fase di merito, ritiene di confermare l’orientamento espresso in cautelare, rilevando la fondatezza del ricorso.
L’esame del provvedimento impugnato evidenzia che il medesimo esordisce, nelle premesse, richiamando giurisprudenza che evidenzia l’ampia discrezionalità in "materia di patentini" riconosciuta all’AAMS, continua richiamando l’esistenza di un contenzioso dal 1997 tra il patentino n. 128 e la relativa rivendita di aggregazione n. 31 in relazione a prelievi che il primo non avrebbe effettuato presso la seconda, che più volte l’Ufficio competente aveva cercato di ricomporre, e specifica che la situazione non era cambiata, visto che la rivendita n. 31 di Pistoia continuamente reiterava domande per la soppressione del patentino sia per le suddette irregolarità che per la estrema vicinanza. Il medesimo provvedimento precisava poi che era in corso la relativa istruttoria sul punto e cha da controlli tramite la GdF risultavano acquisiti i bollettari modelli U.88 Pat; continuava infine ricordando che era in corso l’istruttoria per la voltura dell’autorizzazione per il patentino n. 128 e che, come da specifica contestazione d’addebito, risultava comunicato l’inizio del procedimento sanzionatorio, in quanto dai verbali della G.d.F. di Pistoia risultava, tra l’altro, che la signora M. non era in possesso dei bollettari in questione e che quelli del 31.10.08, 22.1.08 e 19.12.08 non erano firmati né dalla titolare della rivendita di aggregazione né dalla titolare del patentino. Sulla base di tali premesse e richiamando il contenuto della circolare n. 04/63406 del 25 settembre 2001, punto c), lett. b), era disposta la revoca dell’autorizzazione provvisoria e la soppressione del patentino n. 128.
Il Collegio rileva subito che il provvedimento impugnato – secondo quanto contenuto nelle sue premesse – è fondato unicamente sul mancato utilizzo dei modelli U.88 Pat, essendo solo questa l’ipotesi contemplata dalla circolare richiamata; non risulta, quindi, alcuna contestazione in ordine alle modalità di acquisizione presso diversa rivendita, anche perché, su tale contestazione, originatasi da continue domande di soppressione del patentino n. 128 da parte del titolare della rivendita n. 31 di Pistoia, secondo quanto precisato nel medesimo provvedimento, l’Ufficio aveva ancora "…in corso la relativa istruttoria". Al Collegio appare evidente che se era ancora in corso la relativa istruttoria sulle contestazioni della rivendita n. 31, relative ad approvvigionamenti presso altra rivendita, il provvedimento impugnato non poteva essere stato adottato per tale ragione nei confronti delle ricorrenti.
Sotto tale profilo, quindi, il Collegio rileva in primo luogo di condividere le censure di illogicità e contraddittorietà della motivazione di cui al primo motivo di ricorso, in quanto non può essere sufficiente la mera esistenza di un contenzioso con la rivendita di aggregazione per legittimare la revoca di un’autorizzazione provvisoria e la soppressione del patentino, se ancora il medesimo Ufficio competente afferma di avere in corso la relativa istruttoria.
La revoca e, soprattutto, la soppressione del patentino non appaiono giustificate, quindi, in relazione all’adozione di tale grave sanzione, tenendo conto che manca ogni riferimento all’effettivo mutamento di situazioni economiche o di fatto che giustificherebbero detta soppressione.
Inoltre, come evidenziato anche in sede cautelare, non risulta che la questione relativa alla distanza tra rivendita (n. 31) e patentino (n. 128) sia stata oggetto di definitiva soluzione in precedenza da parte della stessa AAMS.
Chiarito ciò qualora il provvedimento impugnato fosse ritenuto fondarsi anche sulla (presunta) violazione del rapporto con la rivendita n. 31 da parte delle titolare dell’autorizzazione provvisoria, il Collegio rileva che, comunque, nel documento relativo rilasciato dal 30 luglio 2008, si faceva riferimento alla prosecuzione della vendita dei generi di monopolio da prelevarsi "presso la rivendita in indirizzo, che legge per conoscenza, in attesa della definizione dell’istruttoria in corso"; in indirizzo però erano indicate tanto la rivendita n. 117 quanto quella n. 31. Né è possibile ritenere che – in assenza di specifica indicazione in tale senso da parte dell’AAMS – le ricorrenti dovevano automaticamente fare riferimento alla procedura di alternanza tra anni pari e dispari usata in precedenza perché questa riguardava, appunto, le autorizzazioni definitive precedenti e dal contenuto dell’autorizzazione provvisoria in questione ben poteva ritenersi che il definitivo assetto dei rapporti, con richiamo alla precedente alternanza, fosse individuato solo alla definizione dell’istruttoria in corso.
In relazione alla contestazione sui bollettini modello U.88 Pat – come detto unico effettivo elemento esplicito su cui è fondato il provvedimento impugnato – in primo luogo il Collegio rileva che anche in questo caso il provvedimento impugnato si palesa contraddistinto da illogicità e contraddittorietà. Infatti, nelle premesse è indicato dapprima che l’Ufficio aveva disposto continui controlli tramite la G.d.F. "…acquisendo agli atti i bollettari modelli U.88 Pat…" e poi che la "…citata sig.ra non era in possesso dei bollettari modello U.88 Pat e che i bollettari del 31.10.08, del 22.11.08 e del 19.12.08 non erano firmati né dalla titolare della rivendita di aggregazione né dalla titolare del patentino".
Premesso, dunque, che da tale esposizione non si comprende se tali bollettari erano o meno detenuti dalla ricorrente M., dato che non è indicato dove gli stessi sarebbero stati "acquisiti agli atti" dalla G.d.F. se risultava che la signora M. non ne era in possesso, il Collegio rileva, come detto, che comunque questa del mancato utilizzo degli stessi sarebbe l’unica causa di revoca del patentino, ai sensi di una circolare ivi richiamata ma neanche depositata in giudizio dall’Amministrazione.
Ebbene, si rileva però che l’art. 80 del d.p.r n. 1074/1958, come modificato dall’art. 13 d.p.r. n. 63/1988, prevede che "I rivenditori debbono conservare ed esibire, se richiesti, ai funzionari ed agenti incaricati della vigilanza, tutte le bollette di vendita dei generi prelevati nell’ultimo biennio, nonché i relativi bollettari delle richieste, nonché l’attestazione del versamento effettuato sul conto corrente postale del magazzino di aggregazione", senza specificare il luogo di tenuta di tale documenti, a differenza di quanto previsto dal successivo 81, comma 3, il quale specifica che "Nell’interno della rivendita debbono inoltre essere tenuti sempre estensibili la licenza di esercizio e la tariffa dei prezzi di vendita al pubblico".
Non si comprende dal contenuto del provvedimento impugnato, quindi, in base a quel norma cogente i bollettari "non possono essere dati al commercialista", come apoditticamente affermato dalle Amministrazioni intimate nel rapporto depositato in giudizio.
In relazione, poi, alla disposta soppressione del patentino n. 128, equiparabile a revoca del medesimo secondo la disposizione di cui alla circolare AAMS del settembre 2001 invocata dall’Amministrazione, si osserva quanto segue.
Come ricostruito da giurisprudenza recente, con cui il Collegio concorda (Tar Lombardia, Bs, Sez. II, 10.6.10, n. 2307), ai sensi degli artt. 16, 19 e 23 della l. n. 1293/57, la vendita al pubblico dei tabacchi lavorati, notoriamente oggetto di monopolio dello Stato, si esercita attraverso tre distinte tipologie di esercizi, denominati "rivendite ordinarie", "rivendite speciali" e "patentini". Le prime due, che differiscono in sostanza soltanto per i diversi presupposti per il rilascio della relativa licenza, identificano veri e propri autonomi esercizi di vendita, che si approvvigionano in via diretta dalla struttura statale dell’AAMS; la seconda -che interessa ai fini di causa- è una sorta di "sub licenza", che l’amministrazione può istituire, ai sensi dell’art. 23 "nei pubblici esercizi, nei luoghi di ritrovo e di cura e negli spacci cooperativi", e che in base alla norma citata e all’art. 54 del D.P.R. 14 ottobre 1958 n.1074, obbliga il titolare a rifornirsi del prodotto da vendere esclusivamente presso la rivendita ordinaria più vicina al suo esercizio.
I caratteri distintivi del patentino sono stati poi ulteriormente precisati dalla giurisprudenza, che ha chiarito in primo luogo come esso svolga una funzione integrativa e sussidiaria della normale rete di vendita e pertanto sia volto a rendere, con un’offerta più comoda, maggiormente attiva una domanda potenziale di generi di monopolio che è già sostanzialmente presente nella zona (in tali termini, TAR Campania, Na, Sez. III, 11.9.07, n. 7485 e 27.1.03, n. 418; TAR Sicilia, Ct, Sez. II, 9.3.07, n. 457).
Dal descritto carattere accessorio del patentino, la giurisprudenza ha tratto una conseguenza ulteriore, direttamente rilevante per il caso di specie: nel decidere se rilasciarlo, e – secondo logica – anche se revocarlo, l’amministrazione deve tener presente soltanto "l’interesse pubblico a garantire la maggiore capillarità del settore di vendita, e non l’interesse dei rivenditori vicini" (TAR Lombardia, Bs, Sez. II, n. 2307/10, TAR Campania Na, Sez. III n. 418/03, e TAR Sicilia, Ct, Sez. II n. 457/07).
Tale orientamento (v. anche TAR Calabria, Cz, Sez. I, 25.2.08, n. 163) è in generale ispirato ai principi costituzionali e comunitari di tutela della concorrenza, per i quali solo la fase di distribuzione dei tabacchi si inserisce in un regime monopolistico riconducibile all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, mentre l’attività svolta sia dalle rivendite sia dagli esercizi commerciali autorizzati attraverso il rilascio del patentino costituisce, per le modalità del suo svolgimento, un’autonoma attività di impresa… effettuata da operatori economici privati "indipendenti" rispetto all’ente pubblico di riferimento, la quale quindi deve potersi svolgere normalmente secondo le regole del mercato e dunque nel rispetto dei principi concorrenziali. Ne consegue, quindi, che nel rilascio/revoca delle licenze, l’Amministrazione deve avere riguardo essenzialmente all’interesse pubblico primario rappresentato dalla tutela della concorrenza.
In base a tali principi, la motivazione del provvedimento impugnato, la quale in sostanza fa riferimento esclusivo al mancato utilizzo di bollettari, è all’evidenza di per sé insufficiente se privo dell’indicazione del pubblico interesse ad adottare un così grave provvedimento che priva gli utenti di una valida alternativa di rifornimento, dato che l’Amministrazione non è tenuta a farsi carico dell’interesse, come si è visto di mero fatto, dei titolari di rivendite a limitare ogni possibile concorrenza ai loro esercizi.
Se pure la richiamata circolare prevede la revoca come conseguenza del mancato utilizzo del bollettario, è chiaro che, proprio in ragione dell’ampia discrezionalità che più volte l’Amministrazione interessata ha invocato, tanto nel provvedimento impugnato quanto nel rapporto depositato in giudizio, deve comunque essere esternata una congrua motivazione che dia conto delle singole infrazioni, della gradazione delle sanzioni e della ragione specifica per la quale si è scelta la massima tra queste.
L’insufficienza di tale motivazione è poi ulteriormente confermata dai profili evidenziati dalle ricorrenti nel secondo motivo di ricorso.
Il provvedimento impugnato, infatti, quale "revoca" come così qualificata dalla richiamata circolare, rientra come tale nella più ampia categoria dei provvedimenti di autotutela, dato che, sempre nell’ambito del potere discrezionale riconosciutole, la p.a. è ritornata su una propria determinazione in senso sfavorevole all’interessato. Nel dare luogo a tale provvedimento specifico però, la stessa doveva motivare sulle ragioni di pubblico interesse che imponevano una revoca e non una sanzione più leggera in ragione della mancata sottoscrizione di soli tre bollettari – come infine riscontrata – che non avrebbe causato la soppressione del punto vendita che, se riconosciuto e autorizzato sia pur provvisoriamente, era evidentemente ritenuto necessario al pubblico interesse, nel senso sopra ricordato.
Tali considerazioni non vengono meno a fronte di quanto dedotto dalle amministrazioni costituite nel rapporto depositato in giudizio il 30 dicembre 2010, in quanto le specificazioni in ordine alle motivazione a fondamento del duplice provvedimento adottato – fondate anche sulla considerazione per la quale "…il patentino è posto a soli 40 metri di distanza dalla rivendita n. 31 e, perciò, la collocazione ambientale e la tipologia di clientela sono le stesse per cui si può affermare che il patentino si sovrappone al servizio reso dalla rivendita. Inoltre…il patentino e la rivendita sono poste in una piccola frazione di Pistoia…per cui il servizio è sufficientemente assicurato dalla sola riv. 31" – oltre a non considerare che l’allocazione in questione risale a molti anni addietro, non erano state evidenziate con tale specificità nel medesimo provvedimento impugnato, integrando così una non consentita motivazione a posteriori del provvedimento amministrativo in sede giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. V, 16.6.09, n. 3905).
Infine, il Collegio, proprio alla luce di quanto dedotto dalle Amministrazioni intimate nel suddetto rapporto, che ponevano a base del provvedimento impugnato la collocazione ambientale ma non consideravano ugualmente le lamentele sull’operato della rivendita n. 31, provenienti non solo dalla ricorrente M. ma anche dai precedenti titolari del patentino n. 128, come rilevabile dalla documentazione depositata in giudizio, rileva che il provvedimento impugnato appare adottato anche per risolvere il contenzioso in atto tra (i titolari di) rivendita e patentino, pur affermando ancora in essere la relativa istruttoria, con sviato uso del potere amministrativo, come lamentato dalle ricorrenti con il terzo motivo di ricorso.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della determina dirigenziale dell’11 maggio 2009, essendo l’altro provvedimento richiamato nell’epigrafe del ricorso un mero atto endoprocedimentale, quale è la contestazione di addebito.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento dirigenziale n. 19398 dell’11 maggio 2009 impugnato.
Condanna il Ministero dell’Economia e Finanze a corrispondere alle ricorrenti le spese di lite, che liquida in totale in euro 3.000,00, oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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