Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con ricorso al TAR Piemonte la S. s.p.a. (di seguito: la Società) impugnava il provvedimento n. 6493 del 9 novembre 2009 della A. -Autostrada TorinoIvreaValle d’Aosta- s.p.a. (di seguito: la Concessionaria) con il quale era stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva alla Società dell’appalto per la manutenzione ordinaria delle strutture del ponte sul torrente "Chisola" nel Comune di Moncalieri e l’incameramento della cauzione provvisoria prestata, nonché si era effettuata in proposito segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. Impugnava, altresì, se nel frattempo intervenuta, l’eventuale aggiudicazione definitiva della stessa gara ad altro concorrente graduato.
Impugnava, inoltre, con motivi aggiunti, il provvedimento n. 7726 del 23 dicembre 2009 con il quale detta Concessionaria, in risposta a richiesta formulata dalla Società, ha comunicato a quest’ultima di non voler più aggiudicare la gara, essendo decorsi oltre 180 giorni dalla data di presentazione delle offerte e avuto presente che la stagione invernale era già in corso.
2. – Con sentenza n. 2085 del 23 aprile 2010 il Giudice di prima istanza ha emessole seguenti statuizioni:
– ha accolto il ricorso introduttivo, così annullando i provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara, di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all’Autorità per i Contratti Pubblici per l’annotazione nel Casellario Informatico delle Imprese;
– ha respinto, invece, sia i motivi aggiunti, sia la domanda di risarcimento danni, ritenendo, quanto ai primi, infondata l’unica censura articolata di illegittimità derivata, attesa l’autonomia del provvedimento contestato con detti motivi aggiunti; quanto alla seconda, l’insussistenza degli elementi necessari per poter riconoscere sia il risarcimento in forma specifica sia per equivalente.
3. – Con appello proposto avverso il dispositivo di sentenza emanato in primo grado la Concessionaria ha chiesto la sospensione cautelare dell’efficacia di detto dispositivo che questa Sezione concedeva con ordinanza n. 1921 del 28 aprile 2010.
4. – A seguito del deposito della (motivazione della) citata sentenza, la Società ha formulato, con apposito atto notificato alla controparte, i motivi di diritto contestanti la correttezza della decisione del primo Giudice di accogliere le censure del ricorso introduttivo di primo grado, che così sono rubricati:
– quanto al capo di sentenza che ha accolto il primo motivo di ricorso di primo grado, erroneità in fatto ed in diritto, illogicità, carenza di potestas judicandi del G.A. sul merito amministrativo, violazione dell’art. 21quinques della legge n. 241 del 1990, carenza e/o insufficienza di motivazione e travisamento delle prove e dei fatti, violazione dell’art. 11, comma 10, del Codice dei Contratti Pubblici e violazione del principio di efficienza dell’azione amministrativa;
– quanto al capo di sentenza che ha accolto il secondo motivo di ricorso di primo grado, violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, anche avuto riguardo al principio del raggiungimento dello scopo; nonché errore e travisamento delle prove e dei fatti e violazione dell’art. 21octies della legge n. 241 del 1990.
5. – Si è costituita in giudizio la Società con memoria, corredata della copia della documentazione versata innanzi al primo Giudice, con la quale ha proposto deduzioni così formalmente rubricate:
– inammissibilità dell’eccezione di A. di improponibilità dei motivi aggiunti;
– autonoma illegittimità del provvedimento con cui A. ha deciso di non aggiudicare la gara;
– sul primo motivo di ricorso al TAR: 1)- eccesso di potere per violazione delle regole in materia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva ed efficace dell’appalto (art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006), nonché carenza dei presupposti; 2)- violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006.
6. – Con ordinanza n. 395 del 10 novembre 2010 la Sezione ha (nuovamente) accolto l’istanza cautelare della Concessionaria appellante di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
7. – Alla pubblica udienza del 5 aprile 2011 l’appello è stato rimesso in decisione.
8. – Tutto ciò premesso, in punto di fatto, può ora darsi ingresso all’esame dell’appello.
9. – Preliminarmente deve dare atto il Collegio che si è formato il giudicato sulla parte della sentenza impugnata che ha deciso negativamente sia i motivi aggiunti di primo grado, sia la domanda risarcitoria, atteso che alcuna impugnativa è stata ritualmente e tempestivamente proposta dalla S. con riferimento a tali parti del decisum di prima istanza.
10. – Nel merito, sono fondate le critiche mosse dalla Concessionaria alla sentenza in esame per le seguenti considerazioni.
10.1 – Il Giudice territoriale ha accolto il primo motivo di ricorso della Società sulla base di motivazione che così può essere riassunta:
– la Concessionaria ha errato a valutare, ai fini della disposta revoca, fatti e comportamenti che, seppur oggettivamente costituenti elementi sintomatici dell’inaffidabilità della Società, potevano essere correttamente apprezzati soltanto ai fini di un’eventuale "…arresto…" degli atti conducenti all’aggiudicazione definitiva della gara alla Società stessa, alla luce del disposto dell’art. 11 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 136) disciplinante la fase procedimentale successiva all’aggiudicazione provvisoria, prodromica all’aggiudicazione definitiva dell’appalto; infatti, "…non avendo ritenuto di provvedere in tal senso, l’Amministrazione non può, una volta esauritasi definitivamente detta fase procedimentale, valorizzare a posteriori le medesime circostanze ai fini dell’esercizio dei poteri di autotutela…";
– la stessa Concessionaria ha, altresì, errato nel valutare l’ulteriore circostanza dell’assenza della Società agli incontri richiesti dalla stazione appaltante ed, in particolare, all’incontro del 5 novembre per l’avvio dei lavori, in quanto, avendo la Concessionaria qualificato detto incontro (richiesto con la nota del 26 ottobre 2009 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva) come "…incontro preliminare sulle modalità di esecuzione del contratto…", detta assenza "…pur non preceduta da alcun preavviso, non rappresenta tuttavia un fatto di particolare gravità e non può certamente considerarsi alla stregua di presupposto atto a giustificare la revoca dell’aggiudicazione, anche in considerazione del fatto che non erano ancora spirati i termini per la stipulazione del contratto e che la menzionata lettera del 26 ottobre 2009 conteneva solo un’informazione circa la possibilità di provvedere immediatamente alla stipula, ma non l’espressa convocazione per l’assolvimento di tale incombenza…";
– non è stata allegata alla disposta revoca una motivazione che possa essere ritenuta idonea a far emergere "…situazioni specifiche di pubblico interesse…" che giustifichino la disposta revoca dell’aggiudicazione definitiva, tenuto conto che l’adozione di quest’ultima "…comporta il consolidamento della posizione dell’impresa concorrente…", e nessuna rilevanza possono avere "…le considerazioni svolte negli scritti difensivi…" in quanto aventi "…carattere postumo…".
Il TAR ha, inoltre, accolto il secondo motivo di ricorso sul rilievo, reso palese dal contenuto dello stesso provvedimento impugnato, che non è stato dato avviso alla Società dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva "…con congruo anticipo rispetto alla conclusione del procedimento…" stesso, così vanificando la sua valenza obbligatoria, attesa "…la sua funzione tesa a consentire la partecipazione procedimentale dell’interessato…".
10.2 – Nessuna di dette considerazioni può essere condivisa per le seguenti ragioni.
10.2.1 – Non può, innanzi tutto, essere condivisa la motivazione resa dal TAR per ritenere fondato il primo motivo del ricorso di primo grado perché il potere di autotutela della P.A., diversamente da quanto affermato dal TAR, non incontra limiti per effetto della sola scansione infraprocedimentale, tenuto conto che il procedimento di evidenza pubblica ha scopi, valenza ed effetti unitari fino al momento della stipula del contratto, che non solo consentono, ma anzi impongono nell’interesse pubblico, per quel che attiene al profilo in esame della revoca dell’aggiudicazione definitiva, la valutazione di tutte le circostanze e gli elementi che concernano il raggiungimento in concreto dell’obiettivo di scegliere l’imprenditore più serio ed affidabile per la più corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto aggiudicato.
La parcellizzazione logica e procedimentale cui è ricorso il TAR per ritenere illegittima la revoca impugnata non trova, infatti, alcun sostegno logico, né nell’invocata disposizione dell’art. 11 del Codice dei Contratti Pubblici, né nelle altre norme dello stesso codice, essendo esse tutte orientate alla scelta del "concorrente migliore" per la migliore realizzazione dell’opera pubblica messa in gara.
Inoltre, va evidenziato come il primo Giudice abbia erroneamente ritenuto:
– insussistente un fatto, invece, sussistente e provato in atti (cfr. nota del 26 ottobre 2009 ed in particolare l’oggetto di detta nota), e cioè che la convocazione della Società presso la sede della Concessionaria era chiaramente finalizzata alla firma del contratto e, poi, anche alla definizione delle "modalità di esecuzione" di quest’ultimo;
– non qualificanti, sia il ritardo di mesi della Società nel depositare la documentazione necessaria per poter pervenire all’aggiudicazione definitiva, sia l’assenza della stessa Società a plurimi incontri fissati dalla Concessionaria, come nel decisivo caso dell’incontro fissato per il 5 novembre 2009 per la firma del contratto e la definizione delle modalità esecutive dell’appalto, pur essendo, invece, evidente che, senza la doverosa collaborazione dell’aggiudicatario, non poteva procedersi alla sottoscrizione del contratto ed all’esecuzione dello stesso prima della stagione invernale (come necessario) e che la Società non si è mai giustificata adeguatamente, neppure ex post.
A ben vedere, dunque, sono proprio tali fatti e comportamenti, unitariamente considerati, che, da un lato, denotano l’assoluta sperimentata inaffidabilità dalla Società dopo essersi aggiudicata definitivamente la gara e, dall’altro, comprovano come la stessa Società abbia chiaramente dimostrato una persistente disorganizzazione ed incuria; il che ragionevolmente ha indotto la Concessionaria a revocare il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione.
Ed è proprio da tali elementi che il Giudice di prime cure avrebbe dovuto trarre la motivazione della disposta revoca, che, dunque, consta essere stata correttamente deliberata.
10.2.2 – Inoltre, neppure è condivisibile il capo di motivazione della sentenza impugnata con il quale è stato accolto il secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, in quanto, nel caso in esame, il comportamento tenuto dalla Concessionaria non è in contrasto con la giurisprudenza relativa all’obbligo della notifica dell’avviso di avvio del procedimento nel caso di revoca dell’aggiudicazione definitiva, avuto presente che detta Concessionaria con propria nota del 5 novembre 2009 (cfr. doc. 30 di parte appellante), peraltro espressamente richiamata nell’impugnato provvedimento di revoca del 9 successivo, ha sostanzialmente dato avviso ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, allorquando ha avvertito la Società della gravità della situazione (ormai protraentesi da più mesi per il non adempimento dell’obbligo di tempestivo e completo invio della documentazione necessaria per la stipula del contratto e di collaborazione con la stazione appaltante per l’approntamento di tutte le misure per la corretta esecuzione dell’appalto) dopo l’ennesima assenza ingiustificata di detta Società ad apposita riunione convocata per lo stesso giorno 5, come è reso palese dalla locuzione presente in tale nota ("…Vi informiamo che ci riserviamo ogni valutazione in merito all’efficacia dell’aggiudicazione ed alla stipula del relativo contratto…") che chiaramente preannunzia l’inizio del procedimento poi conclusosi con il provvedimento impugnato.
A tutte le considerazioni sin qui espresse giova, infine, soltanto aggiungere che i primi due rilievi operati dalla Società nella propria memoria di costituzione nel presente grado di giudizio sono, in parte, inconferenti, laddove controdeducono su questioni non proposte dall’appellante concessionaria, ed in parte sono inammissibili, in quanto, siccome costituenti motivi di contestazione della motivazione della sentenza, sono stati irritualmente proposti con semplice memoria e non anche, come dovuto, con atto notificato alle altre parti del rapporto processuale.
Ad eguale valutazione di inammissibilità devono, poi, soggiacere le restanti deduzioni dell’appellata Società, in quanto mera ripetizione di censure di primo grado, peraltro contenenti dati di fatto errati, come la data di aggiudicazione provvisoria, sulla quale la S. costruisce una tesi di ritardo dell’Amministrazione nella propria azione che non trova corrispondenza in atti.
10.3 – In conclusione, l’appello merita di essere accolto con conseguente statuizione, in riforma, per la parte impugnata, della sentenza appellata, di reiezione anche del ricorso introduttivo.
11. – Le spese del doppio grado di giudizio seguono alla soccombenza in capo all’appellata Società, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 3050 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge anche il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
Condanna la S. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 6.000,00 (euro seimila/00) in favore della A. -. A. T. D. S.p.a., oltre competenze di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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