Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
elega dell’avvocato Morrone e Reggio D’Aci per delega dell’avvocato Reichhalter;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con sentenza n. 161/2009, passata in giudicato il 19 luglio 2009 (in esito a notifica della sentenza eseguita su istanza del procuratore del ricorrente nei confronti del Comune il 19 maggio 2009), il T.R.G.A.Sezione autonoma di Bolzano aveva accolto il ricorso proposto dal dott. geol. C. M., in associazione temporanea con altri professionisti, avverso gli atti della gara informale indetta dal Comune di Laion per l’affidamento dell’incarico di progettazione del piano delle zone di pericolo idrogeologico del territorio comunale, sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. EUT s.r.l. ARE, ritenendo fondati (i) il primo motivo, col quale il ricorrente aveva censurato l’incompatibilità dell’aggiudicatario, studio di ingegneria EUT, per aver svolto in precedenza le funzioni di coordinatore del piano delle zone di pericolo per il medesimo Comune, (ii) il secondo motivo, con il quale il medesimo aveva dedotto la mancata esclusione della seconda classificata ATI I. per aver offerto un ribasso economico superiore al limite consentito dal bando, nonché (iii) il terzo, quarto e ottavo motivo, coi quali l’istante aveva censurato l’errata valutazione degli incarichi presentati dai controinteressati ai fini della valutazione del curriculum.
2. In risposta a solleciti scritti del difensore tesi all’attuazione della citata sentenza, il Comune di Laion con nota del 29 luglio 2009 comunicava al ricorrente che con delibera della Giunta comunale n. 205 del 7 luglio 2009 era stata dichiarata l’inefficacia del contratto, stipulato con l’aggiudicatario (studio di ingegneria EUT) nelle more del giudizio, e che con delibera successiva n. 233 del 28 luglio 2009 era stato deciso di non portare a compimento la gara in vista dell’elaborazione di un piano sovracomunale di concerto con il Comune limitrofo di Ponte Gardena, coordinata dalla Comunità comprensoriale della Valle Isarco (come da nota di quest’ultima, datata 20 luglio 2009), a motivo della maggiore efficacia ed economicità della pianificazione sovracomunale.
3. Avverso la delibera n. 233 del 28 luglio 2009 e la relativa comunicazione accompagnatoria a firma del Sindaco del 29 luglio 2009 (oltre che avverso la comunicazione del 19 agosto 2009, con la quale il Sindaco aveva ribadito il contenuto della deliberazione n. 233/2009), il dott. M. interponeva nuovo ricorso dinnanzi allo stesso T.R.G.A., il quale, con la sentenza in epigrafe oggetto del presente appello, provvedeva come segue:
– (i) respingeva il primo motivo di ricorso – col quale erano state dedotte la nullità e comunque l’illegittimità degli atti gravati per erronea applicazione dell’art. 21septies l. 7 agosto 1990, n. 241, ed elusione/violazione del giudicato amministrativo di cui alla sentenza n. 161/2009 -, ritenendo che in caso di annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione di una gara l’Amministrazione non fosse obbligata di procedere alla sua conclusione, ma potesse determinarsi nel modo ritenuto più opportuno per la cura del pubblico interesse;
– (ii) disattendeva altresì il secondo motivo di ricorso – col quale l’istante aveva dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l.prov. 22 ottobre 1993, n.17, l’eccesso di potere per motivazione errata, perplessa e contraddittoria, la violazione e falsa applicazione degli artt. 21quinques e 21sexies l. 7 agosto 1990, n. 241, e l’eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà manifesta, per avere l’Amministrazione sostanzialmente revocato la gara d’appalto senza motivare in ordine alle sopravvenienze d’interesse pubblico e, comunque, in violazione dell’obbligo di indennizzare il soggetto pregiudicato dall’atto di revoca -, ritenendo che la gravata delibera n. 233 del 28 luglio 2009 esplicitasse esaurientemente le ragioni di pubblico interesse che avevano indotto l’Amministrazione comunale a soprassedere alla procedura aperta per indire una nuova gara, emerse solo nel mese di luglio 2009 in esito alla comunicazione della Comunità comprensoriale di promuovere l’iniziativa sovracomunale;
– (iii) respingeva, infine, le domande volte al risarcimento dei danni e al conseguimento dell’indennizzo ex art. 21quinques l. n. 241/1990;
– (iv) dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le parti.
4. Avverso tale sentenza interponeva appello il ricorrente soccombente, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, seppur adattati all’impianto motivazionale della gravata sentenza, e chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado.
5. Costituendosi, il Comune appellato contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto con rifusione di spese. Produceva i documenti relativi alla gara indetta dalla Comunità comprensoriale Valle Isarco con delibera dell’11 gennaio 2001, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico per la redazione dei piani delle zone di pericolo per i comuni di Laion e Ponte Gardena, alla quale avevano partecipato 11 imprese, sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. capeggiata dall’impresa De Pellegrin corrente in Roma, ed eccepiva la sopravvenuta carenza d’interesse in capo all’appellante, avendo lo stesso omesso di impugnare gli atti della gara sovracomunale.
6. Disattesa con ordinanza n. 5839/2010 l’istanza cautelare, la causa all’udienza pubblica del 12 aprile 2011 veniva trattenuta in decisione.
7. Premesso che l’eccezione di sopravvenuta improcedibilità dell’appello in esito allo svolgimento della gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione del piano sovracomunale (indetta dalla Comunità comprensoriale), sollevata dall’Amministrazione appellata nella memoria del 24 marzo 2011, è destituita di fondamento, persistendo invero l’interesse alla coltivazione dell’appello quantomeno in funzione delle pretese risarcitorie svolte dall’impugnante, si osserva nel merito che l’appello è infondato e deve essere respinto.
7.1. Merita conferma la reiezione dei motivi di ricorso di cui sopra sub 3.(i) e 3.(ii), per le ragioni di cui appresso.
7.1.1. La gravata deliberazione n. 233 del 28 luglio 2009, di revoca degli atti della gara originaria in funzione dell’indizione di una nuova gara di concerto con il Comune limitrofo di Ponte Gardena e sotto il coordinamento della Comunità comprensoriale Valle Isarco, si basava su una mutata situazione di fatto e di diritto, sopravvenuta alla notifica della sentenza n. 161/2009 e al suo passaggio in giudicato, implicante una nuova valutazione dell’interesse pubblico coinvolto nella vicenda sotto nuovi profili non già vagliati in giudizio e dunque sottratti all’efficacia preclusiva del giudicato. Tale sopravvenienza si è determinata in esito alla nota della Comunità comprensoriale del 20 luglio 2009, con cui la stessa comunicava la propria disponibilità a svolgere le funzioni di coordinamento tra più Comuni a ciò interessati nella redazione delle zone di pericolo (tramite l’istituzione del servizio tecnico, la predisposizione del bando per l’affidamento dell’incarico di progettazione, ecc.), e alla nota del 21 luglio 2009 del confinante Comune di Ponte Gardena, con la quale quest’ultimo comunicava la volontà di procedere all’elaborazione di un piano sovracomunale delle zone di pericolo in collaborazione con l’Amministrazione comunale di Laion. Infatti, solo da tale momento potevano ritenersi realizzate le condizioni di concreta operatività, nel caso di specie, della previsione di cui all’art. 22bis l. prov. 11 agosto 1997, n. 13 (inserito dall’art. 2 l.prov. 2 luglio 2007, n. 3, e modificato dall’art. 9, comma 2, l.prov. 10 giugno 2008, n.4), relativa alla possibilità dell’adozione di piani sovracomunali (il comma 2 del citato art. 22bis, per quanto qui interessa, testualmente recita: "Ove la situazione orografica lo renda opportuno, va privilegiata la redazione di piani di pericolo sovracomunali"). Sotto un profilo finanziario, la citata previsione normativa aveva trovato attuazione integrativa solo con la deliberazione della Giunta provinciale 4 maggio 2009, n. 1213 (pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione n. 22 del 26 maggio 2009), di fissazione dei criteri per la concessione di contributi agli enti locali per l’adozione di misure di protezione civile, ivi compresa l’elaborazione dei piani delle zone di pericolo, agevolabili con un contributo "fino al 40% dei costi riconosciuti per servizi… i cui incarichi sono conferiti da più comuni insieme o da una comunità comprensoriale" (v. punto C7.2 della citata delibera), a fronte di un contributo del 30% erogabile a sostegno delle misure adottate da singoli comuni.
L’impugnata deliberazione n. 233/2009 è sorretta da motivazione congrua ed esauriente circa la sussistenza di un preminente interesse pubblico al ricorso allo strumento pianificatorio sovracomunale, sia con riferimento alla sua maggiore economicità (v. i seguenti passaggi motivazionali contenuti nella delibera: "…considerato che l’elaborazione del Piano delle zone di pericolo in via sovracomunale fra i comuni di Laion e Ponte Gardena…permetterà che le zone di pericolo, interessanti i territori di ambedue i comuni, potranno essere rilevati e sottoposti a regolamentazione, in contemporanea, con vantaggio economico, in quanto un problema analogo potrà essere trattato da un unico e non da più tecnici,…produrrà maggiori contributi da parte della Provincia…, darà infine la possibilità di elaborare pure in collaborazione con ulteriori Comuni confinanti il Piano delle zone di pericolo, sfruttando i vantaggi di cui sopra in misura ancora più intensiva…" e "…il procedimento descritto segue l’iter auspicato di un’attività amministrativa…assoggettata al criterio della parsimonia…"), sia con riguardo alla sua maggiore efficienza sinergetica e adeguatezza tecnica (v. i seguenti passaggi testuali: "…considerato che l’elaborazione del Piano delle zone di pericolo in via sovracomunale fra i comuni di Laion e Ponte Gardena…produrrà una migliore armonizzazione delle zone limitrofe in occasione della redazioni di Piani delle zone di pericolo…, introdurrà un rilievo unificato ma soprattutto una regolamentazione coerente di zone a rischio limitrofe e confinali…" e "…constato infine che l’elaborazione di un Piano delle zone in via sovracomunale produrrà uno strumento più efficace e completo a differenza di Piani singoli, elaborati individualmente da ogni Comune in proprio e che questo sarà anzitutto a favore della sicurezza pubblica…"), sia infine con riguardo al presupposto dell’omogeneità della situazione naturaleambientale e orografica dei territori interessati dal piano.
Peraltro, l’economicità della nuova scelta pianificatoria adottata è rimasta confermata per tabulas dall’esito della procedura di gara per l’affidamento dell’incarico di elaborazione del piano sovracomunale, al prezzo di aggiudicazione di euro 72.164,98, di cui euro 47.068,97 a carico del Comune di Laion, con un abbattimento dei costi pari a quasi il 50% rispetto al prezzo offerto dall’odierno appellante nell’ambito della gara revocata (euro 80.000,00). Va, al riguardo, precisato che, in difetto d’impugnazione degli atti di gara relativi al piano sovracomunale, resta precluso ogni ulteriore esame sulla congruità, o meno, del prezzo di aggiudicazione.
La congruità e adeguatezza motivazionale della gravata delibera n. 233/2009, per il resto non sindacabile nel merito, vale a sottrarla alle censure di eccesso di potere dedotte dall’odierno appellante.
Né è ravvisabile la denunziata violazione del citato art. 22bis l.prov. n. 13/1997 come inserito dall’art. 2 l.prov. n. 3/2007, sotto il profilo della violazione del termine triennale decorrente dall’approvazione delle linee guida per la redazione dei piani delle zone di pericolo – adottate ai sensi del primo comma del citato art. 22bis con d.P.G.P. 5 agosto 2008, n. 42 (recante "Regolamento di esecuzione concernente i piani delle zone di pericolo"), pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione n. 47/III del 18 novembre 2008 -, in quanto per un verso il termine in questione è tutt’ora pendente, e per altro verso non si tratta di termine perentorio inficiante la legittimità del procedimento di adozione del piano, a prescindere dal rilievo che la procedura di gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione del piano sovracomunale non risulta essere stata impugnata dall’odierno appellante. Invece, le questioni sollevate dalla difesa dell’appellante con riferimento alla subordinazione della revisione del p.u.c. alle prescrizioni del piano delle zone di pericolo e al coordinamento dei rispettivi piani attengono alla legittimità, o meno, dell’eventuale revisione del p.u.c. adottata senza previa elaborazione del piano delle zone di pericolo (infatti, secondo la previsione dell’art. 2 l.prov. n. 13/1997 e succ. mod. "le prescrizioni del piano delle zone di pericolo prevalgono su prescrizioni contrastanti del piano urbanistico") ed esulano dall’ambito oggettivo della presente controversia.
7.1.2. Dalla rilevata sopravvenienza, rispetto al giudicato di cui alla sentenza n. 161/2009, della situazione giustificativa dell’adozione della delibera 233/2009, e dal rilevato esauriente supporto motivazionale a suffragio della revoca degli atti della pregressa procedura di gara in funzione dell’adozione del diverso modulo procedimentale della pianificazione sovracomunale connotato da un maggiore grado di economicità ed efficienza, implicante un’adeguata valutazione di preminenza dell’interesse pubblico coinvolto rispetto ai contrapposti interessi a prevalente contenuto patrimoniale facenti capo dall’odierno appellante, sono da escludersi sia la denunziata elusione di giudicato in violazione dell’art. 21septies l. n. 241/1990, sia la lamentata violazione dei limiti posti dall’art. 21quinques l. n. 241/1990 (in relazione all’art. 11, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) al potere di revoca di precedente determinazione amministrativa (v. sul punto, in fattispecie analoghe, C.d.S., Sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713; C.d.S., Sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291).
7.2. I primi giudici hanno, altresì, correttamente disatteso la domanda risarcitoria, rilevando la legittimità dell’impugnata delibera di revoca ed escludendo di conseguenza la configurabilità di un fatto illecito.
7.3. Non risultano, invece, dedotti motivi specifici d’appello né avverso il rigetto della pretesa risarcitoria da responsabilità precontrattuale (motivata sulla base del duplice rilievo che l’Amministrazione comunale aveva informato il ricorrente tempestivamente della propria intenzione di non concludere il contratto, e della carenza di prova dei danni asseritamente subiti, in ipotesi riconoscibili esclusivamente entro i limiti dell’interesse negativo), né avverso la statuizione di rigetto della pretesa all’indennizzo ex art. 21quinquies l. n. 241/1990 (basata sul rilievo che il ricorrente mai era stato aggiudicatario della gara) e/o da recesso illegittimo ex art. 21sexies l. n. 241/1990 (motivata dalla mancata stipula di un contratto tra le parti), sicché le relative questioni esulano dal devolutum e devono ritenersi coperti da giudicato endopreocessuale preclusivo del loro riesame.
7.4. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con assorbimanto di ogni altra questione, irrilevante ai fini decisori.
8. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado interamente compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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