Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 1223 del 2010, M. P. D. P., R. A. D. P., C. D. A., N. D. P. e G. D. G. propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, n. 709 del 25 novembre 2009 con la quale è stato in parte dichiarato improcedibile ed in parte respinto il ricorso proposto contro il Comune di Termoli e contro le parti controinteressate per l’annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, del permesso di costruire n. 148, rilasciato dal Comune di Termoli in data 9 novembre 2007, per ristrutturazione e cambio di destinazione da abitazione a locale commerciale per pubblico esercizio nonchè di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti ivi inclusa la relazione istruttoria effettuata dal responsabile del procedimento; delle licenze di esercizio rilasciate dal Comune di Termoli all’intimato o ad altri soggetti; e per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29.4.08, del permesso di costruire n. 18 rilasciato in data 11.03.2008 dal Comune di Termoli in favore della sig.ra D. C. per la variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 148 del 09.11.2007 per il cambio di destinazione d’uso dell’immobile sito in Termoli alla Via dei Bastioni n. 13; dell’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande n. 620 del 13.03.2008 rilasciata in favore della società B. s.a.s.; del permesso di costruire n. 148, rilasciato dal Comune di Termoli in data 9 novembre 2007, per ristrutturazione e cambio di destinazione da abitazione e locale commerciale per pubblico esercizio e del parere rilasciato dal responsabile del procedimento.
Nel processo dinanzi al giudice di prime cure, le parti ricorrenti avevano chiesto l’annullamento, previa sospensione, del permesso di costruire n. 148 rilasciato dal Comune di Termoli in data 9 novembre 2007 in favore della signora C. D. per la ristrutturazione e cambio di destinazione d’uso da abitazione a locale commerciale per pubblico esercizio di un immobile sito nel Borgo Vecchio in via Bastioni, 13 a Termoli posto al primo piano (e rialzato a seconda del lato di affaccio) di uno stabile condominiale in cui la signora De Angelis è proprietaria di due appartamenti a differenza degli altri ricorrenti che sono invece proprietari e/o residenti negli edifici attigui alle due strade su cui l’immobile in questione ha accesso e cioè via dei Bastioni e via Montecastello.
Gli esponenti hanno affidato il ricorso ai seguenti motivi di censura:
1. Violazione ed errata applicazione degli artt. 11 e 20 del D.P.R. 380/2001. Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Difetto dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per illogicità. Manifesta erronea rappresentazione degli elementi di fatto.
Lamentano che il cambio di destinazione d’uso del primo piano dello stabile condominiale inciderebbe direttamente sulla parte di proprietà comune dell’immobile nonché sulla proprietà esclusiva delle unità di cui la De Angelis è proprietaria in quanto gli avventori, per accedere al locale, dovrebbero transitare per l’accesso condominiale. Ne discende che in mancanza del consenso dei condomini il Comune di Termoli non avrebbe potuto rilasciare il titolo edilizio in favore della D’Erminio in quanto sfornita di titolo idoneo richiesto per l’intervento su parti anche comuni.
2. Violazione ed errata applicazione del piano di recupero del Borgo Vecchio di cui alla delibera di G.M. n. 208 del 10.3.1990 i cui termini di scadenza sono stati prorogati per ulteriori dieci anni con delibera di G.M. n. 154 del 9.6.1999. Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 sempre sotto il profilo del difetto di motivazione e della carenza di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento. Incompetenza. Violazione della variante al P.R.G. approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 28.4.1975 per omessa acquisizione del nulla osta della Soprintendenza Archeologica.
Lamentano che ai sensi dell’art. 11 del piano particolareggiato di recupero del borgo l’istanza di rilascio del permesso di costruire avrebbe dovuto essere istruita dall’ufficio di gestione del piano e valutata da apposita commissione edilizia. Mancherebbe inoltre il nulla osta della Soprintendenza pur trattandosi di beni vincolati ex art. 13 della variane al piano regolatore generale.
3. Violazione e falsa applicazione della variante al P.R.G. approvato con deliberazione del Consiglio comunale di Termoli del 28.4.1975. Violazione e falsa applicazione del piano particolareggiato di recupero del Borgo vVecchio di cui alla delibera G.M. n. 208 del 10.3.1990. Carenza ed illogica motivazione del provvedimento impugnato.
Assumono che il PRG vincolerebbe le costruzioni del borgo vecchio ad una destinazione d’uso unicamente residenziale sicchè il cambio di destinazione da abitazione a locale commerciale per pubblico esercizio dovrebbe ritenersi illegittima.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Termoli e la signora D. C. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza ex adverso fatti valere e prim’ancora la loro irricevibilità, concludendo per la reiezione del ricorso nel merito.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 24 aprile 2008 i ricorrenti hanno altresì impugnato il permesso di costruire n. 18 rilasciato in data 11.03.2008 dal Comune di Termoli in favore della sig.ra D. C. per una variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 148 del 09.11.2007; l’autorizzazione per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande n. 620 del 13.03.2008 rilasciata in favore della società B. s.a.s.; nuovamente il permesso di costruire n. 148, rilasciato dal Comune di Termoli in data 9 novembre 2007, deducendone l’illegittimità per i seguenti ulteriori motivi di censura:
4. Violazione ed errata applicazione degli artt. 11 e 20 del D.P.R. 380/2001. Violazione ed errata applicazione dell’art. 3 e 7 della legge 241 del 1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Difetto dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per illogicità. Manifesta erronea rappresentazione degli elementi di fatto.
Lamentano che il Comune nell’assentire l’intervento sarebbe incorso in una palese illegittimità consentendo alla controinteressata di porre in essere interventi strutturali sull’immobile (apertura di ben quattro varchi nelle murature portanti per collegare i diversi ambienti dell’appartamento) senza considerare che, stante la natura dell’intervento proposto, implicante rilevanti trasformazioni delle strutture portanti dell’immobile, sarebbe stato necessario acquisire il preventivo assenso dei restanti condomini viceversa tenuti all’oscuro dell’intervento.
5. Violazione ed errata applicazione dell’art. 93 del DPR 380/01 nonché della legge regionale 13/04 e ss.mm.ii e della OPCM n. 3274 del 20 marzo 2003. Violazione ed errata applicazione della delibera di G.R. n. 766/06. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Carenza totale di istruttoria.
Lamentano che la signora D’Erminio avrebbe omesso la denuncia dei lavori e la presentazione dei progetti di costruzioni in zone sismiche e non avrebbe fatto eseguire le prescritte verifiche di sicurezza sismica.
6. Violazione ed errata applicazione dell’art. 41 sexies della legge n. 1150/42 e dell’art. 5, n. 2 del D.M. 1444/68. Eccesso di potere per carenza di istruttoria.
Trattandosi di un nuovo insediamento di carattere commerciale avrebbe dovuto essere rispettato lo standard relativo alla aree da destinare a parcheggio.
7. Violazione degli artt. 24 e 25 del DPR 380 del 2001. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Illogicità manifesta. Sviamento.
Il locale oggetto del permesso di costruire sarebbe stato aperto in data 15.3.2008 prima del rilascio della prescritta agibilità. La stessa autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande sarebbe stata rilasciata prima della acquisizione del certificato di agibilità.
I ricorrenti hanno infine riproposto i motivi già articolati sub n. 2 e 3 del ricorso introduttivo.
Anche i motivi aggiunti sono stati contrastati dal Comune di Termoli e dalla controinteressata che ne hanno chiesto il rigetto.
Disposta una verificazione e, successivamente, una CTU, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze, dichiarando improcedibile il ricorso introduttivo e respingendo il ricorso per motivi aggiunti, evidenziando la correttezza del comportamento dell’amministrazione.
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’erroneità della ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal T.A.R..
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Termoli, dispiegando appello incidentale improprio in relazione alla disciplina delle spese, C. D., B. s.a.s., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 9 marzo 2010, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n.1108/2010.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Motivi della decisione
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – In via preliminare, vanno respinte le eccezioni di inammissibilità del gravame, proposte in relazione alla mancanza nell’atto di appello, sia a margine che in calce o su foglio separato congiunto materialmente all’atto, della procura speciale, con autografia della sottoscrizione autenticata dal difensore. Tale eccezione viene ribadita in grado di appello, ma era stata già proposta, e qui reiterata, in relazione al ricorso di primo grado.
2.1. – L’eccezione non può essere accolta.
Va rilevato che sulla necessità, o meno, di una procura speciale per il ricorso in appello davanti al Consiglio di Stato vi è un contrasto di giurisprudenza. Per alcune pronunce per l’appello al Consiglio di Stato occorre comunque un nuovo mandato, dato che nel processo amministrativo, come anche nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione, vale il principio del conferimento di una nuova delega per il superiore grado di giudizio (Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 1989, n. 389), mentre in altre decisioni, invece, è stato affermato che la procura speciale ad litem conferita con riferimento al giudizio in primo grado può essere estesa al grado di appello, ai sensi dell’art. 83 comma ultimo c.p.c., allorché la volontà del ricorrente sia in tale direzione desumibile dal contesto della procura medesima, idonea a superare la presunzione semplice, o iuris tantum della sua limitazione al giudizio dinanzi al TAR (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 1990, n. 62 e sez. V, 6 marzo 1990, n. 262).
Tuttavia, nella più recente giurisprudenza, a cui la Sezione ritiene di aderire, si evidenzia come già l’art. 35 del R.D. n. 1054/1924 non fornisse elementi utili per risolvere la questione, trattandosi di norma relativa ad un periodo in cui non vi era il doppio grado nella giurisdizione amministrativa e che, invece, in applicazione analogica dell’art. 83 c.p.c., la procura speciale alle liti si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo quando nell’atto non è espressa volontà diversa, mentre è ammesso un unico mandato per lo svolgimento dell’intero processo, nei due gradi di merito, ove tale volontà sia inequivocabilmente manifestata (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514). Tale tesi non appare sconfessata dall’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, che all’art. 24 disciplina la procura speciale nell’ambito delle disposizioni generali, e non in relazione ai singoli gradi del processo.
Nel caso di specie, con la procura rilasciata in primo grado, i ricorrenti hanno conferito al difensore mandato a rappresentarli nel presente giudizio in ogni fase e grado, esprimendo quindi la chiara volontà di estendere il mandato anche alla fase di appello.
3. – Venendo al merito del ricorso, la Sezione ritiene di dare valutazione prioritaria al primo ed al secondo motivo di appello, che contengono doglianze in relazione al rilascio dei provvedimenti abilitativi ed alla circostanza che in tal modo si sarebbero autorizzati interventi idonei ad incidere sulla stabilità e sulla sicurezza del fabbricato, tra l’altro senza conseguire alcun consenso da parte degli altri condomini.
In dettaglio, le doglianze si rivolgono alla considerazione svolta dal giudice di prime cure, che si è esclusivamente soffermato sugli aspetti civilistici della vicenda, sottolineando in sentenza come non sussistessero ulteriori oneri motivazionali da parte dell’amministrazione atteso che, dalla produzione di parte e dai progetti allegati, fosse palese che le strutture incise appartenessero alla parte richiedente e quindi non fossero di proprietà comune. In tal modo, il giudice di prime cure aveva riconosciuto la correttezza dell’azione amministrativa, non sussistendo alcun altro onere istruttorio, circostanza questa contestata dalla parte appellante proprio in relazione alla situazione statica che le opere avrebbero creato nel fabbricato.
3.1. – Le censure sono fondate e vanno accolte.
Occorre in primo luogo evidenziare come, in linea di principio, l’argomentazione svolta dal T.A.R. debba essere condivisa quando traccia i limiti generali sui doveri di accertamento della pubblica amministrazione in relazione alle situazioni proprietarie.
Come correttamente afferma il T.A.R., "se infatti nel procedimento di rilascio del permesso di costruire l’amministrazione ha il potere dovere di verificare l’esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento dell’immobile interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, è pur vero che l’attività istruttoria condotta a tal fine deve ritenersi adeguata allorquando siano stati acquisiti tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza ed il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione". E ciò nella considerazione che nel nostro ordinamento l’unico soggetto deputato ad accertare i rapporti proprietari è il giudice civile, per cui all’amministrazione va riconosciuto unicamente un ruolo minore, esattamente nei termini indicati dal giudice di prime cure.
Tuttavia, dalla lettura degli atti e dalle difese delle parti, emerge che, in disparte la questione proprietaria, i rilievi e le censure maggiori si accentrano sulla circostanza che il Comune avrebbe autorizzato interventi attinenti la staticità dell’immobile e tendenzialmente idonei a pregiudicarla, in assenza di una corretta valutazione del progetto presentato ed anzi in assenza di un effettivo riscontro sulla correttezza tra la documentazione ricevuta e lo stato di fatto.
Questo aspetto, che è apparso alla Sezione prioritario, tanto da fondare l’accoglimento della domanda cautelare proposta ed accolta con ordinanza n. 1108/2010 proprio in ragione dei profili di rischio per la staticità dell’immobile, è stata messo in ombra nella sentenza.
Occorre invece sottolineare che le attribuzioni del Comune in tema di autorizzazione degli interventi edilizi comprendono espressamente gli obblighi di valutare i profili di sicurezza delle costruzioni, come si evince dalla lettura degli art. 2 comma 4 e 4 del testo unico sull’edilizia. Tali obblighi istruttori, appartenendo alle attribuzioni istituzionali dell’ente pubblico, non sono condizionati dalle valutazioni delle parti coinvolte, ma devono essere esperiti in ogni caso e, si noti, anche qualora vi fosse stato accordo delle parti private coinvolte. Infatti, gli interessi tutelati dalla normativa, coinvolgendo profili di sicurezza privata e pubblica, non sono disponibili dalle parti ed ineriscono ai compiti tipici dell’amministrazione.
È quindi compito proprio del Comune, e come tale non soggetto ad alcun impulso di parte, procedere autonomamente alla valutazione del progetto edilizio presentato dal punto di vista del rispetto dei regolamenti edilizi, non vertendosi in questo caso in nessuna situazione soggetta a disponibilità della parte privata.
Pertanto, se è certamente vero che l’azione amministrativa non può addentrarsi oltre i limiti indicati in sentenza nella valutazione degli assetti proprietari dell’immobile, è del pari vero che le questioni attinenti alla statica ed alla sicurezza dell’immobile non rientrano in questo ambito, dovendo essere invece oggetto di ponderazione autonoma ed ineludibile.
Sulla scorta di tale presupposto, fondato prima ancora che sulla lettura della legge dalle considerazioni in tema di completezza ed esaustività dell’istruttoria amministrativa, non può non notarsi come nel caso in specie tale azione sia mancata e il Comune di Termoli abbia rilasciato i titoli abilitativi impugnati non avendo in concreto riscontrato l’esistenza di un rischio per la staticità dell’immobile.
Infatti, dalla completa ricostruzione in fatto operata nel corso del giudizio di primo grado, anche tramite una verificazione ed una consulenza tecnica d’ufficio, ed in special modo dalla relazione del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Campania – Molise, è emerso come effettivamente gli interventi autorizzati abbiano influito sulla rigidezza strutturale e sulla stabilità dell’intero complesso, e ciò in assenza di una completa valutazione di tali profili da parte del Comune di Termoli.
Si tratta quindi di un complesso di violazioni, di carattere non formale o procedurale, e quindi superabili con la successiva produzione documentale, ma riguardanti il contenuto stesso dell’intervento edilizio, che ben avrebbero dovuto condurre il Comune ad esaminare nel dettaglio i progetti presentati, senza arrestare la propria valutazione al solo dato proprietario.
Tali considerazioni spingono quindi all’accoglimento dei motivi di doglianza, con consequenziale annullamento dei due permessi di costruire impugnati in primo grado.
4. – L’accoglimento delle censure di cui ai primi due motivi di appello consente alla Sezione di non prendere posizione in relazione alle altre doglianze, atteso che sarà compito del Comune procedere in ogni caso a rideterminarsi in relazione a tutti gli aspetti della vicenda, venendo a mancare l’atto abilitativo dell’intervento edilizio.
Del pari, la Sezione può esimersi di valutare l’appello incidentale improprio proposto dal Comune di Termoli in relazione alla disciplina delle spese contenuta nella sentenza di primo grado in quanto, sebbene lo stesso contenga profili di fondatezza in quanto il T.A.R. ha in concreto fatto ricadere parte delle spettanze sulla parte vincitrice, tutta la disciplina delle spese di giudizio deve ora essere contenuta nella sentenza di questa Sezione.
5. – L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 1223 del 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, n. 709 del 25 novembre 2009, accoglie il ricorso di primo grado;
2. Condanna il Comune di Termoli, C. D. e B. s.a.s. a rifondere a M. P. D. P., R. A. D. P., C. D. A., N. D. P. e G. D. G. le spese del doppio grado di giudizio, che liquida, in capo al Comune, in Euro. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) e in capo a ciascuna delle altre due parti costituite in Euro. 1.500,00 (euro millecinquecento, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Pone altresì a carico del Comune di Termoli le spese di verificazione e di CTU, come liquidate nella sentenza di primo grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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