composto dai Signori:
Aldo Ravalli Presidente
Luigi Viola Consigliere
Massimo Santini Referendario, relatore
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso n. 804/2007 presentato dalla ITALMARE s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Italo Milelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Bartolo Ravenna ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Augusto Imperatore n. 16 presso lo studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino;
contro
il Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesca Traldi ed elettivamente domiciliato presso la segreteria di questo tribunale amministrativo,
per l’annullamento
1. della nota in data 19 aprile 2007, n. 19462, con cui il dirigente dell’UTC del Comune di Gallipoli ha rigettato l’istanza per ottenere il permesso di costruire una passerella di legno all’interno del porto di Gallipoli;
2. di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi ricompreso il preavviso di rigetto in data 20 marzo 2007;
nonché, con atto di motivi aggiunti
3. della nota n. 16482 in data 13 marzo 2008 con cui lo stesso dirigente conferma il predetto diniego;
4. del provvedimento interno di indirizzo in data 31 ottobre 2007;
5. della relazione dirigenziale in data 11 marzo 20008;
6. del preavviso di rigetto in data 7 gennaio 2008;
nonché, con ulteriori motivi aggiunti
7. della nota in data 28 aprile 2008, n. 24365 del medesimo dirigente con cui viene ulteriormente confermato il diniego di cui sopra;
Visti il ricorso e gli atti di motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale, resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 19 novembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, e uditi altresì l’Avv. Ravenna per il ricorrente e l’Avv. Traldi per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente è una impresa nautica che intende ottenere la concessione demaniale di un tratto di banchina e antistante specchio acqueo, interno al porto di Gallipoli, per la costruzione di una passerella di 50 mt di lunghezza per 1,5 mt di larghezza, ove attraccare imbarcazioni realizzate dalla stessa e da mettere a disposizione, a scopo di collaudo, dei clienti che intendono acquistarle.
Il relativo iter veniva avviato, sin dal 2004, dalla competente Capitaneria di Porto, la quale acquisiva una serie di pareri favorevoli ad eccezione del Comune di Gallipoli, il quale con nota in data 1° settembre 2004, in presenza di molteplici richieste in tal senso, rinviava la questione ad una futura programmazione delle strutture da dedicare alla nautica.
Tale parere veniva confermato con nota del 2 settembre 2005.
Dopo avere acquisito anche il nulla osta paesaggistico da parte della competente Soprintendenza statale, la Capitaneria di Porto – ritenuti favorevoli i due pareri in precedenza espressi dal Comune di Gallipoli – sollecitava a quest’ultimo il rilascio del permesso di costruire, esprimendo al tempo stesso dichiarazione di disponibilità al rilascio della suddetta concessione.
Con nota in data 20 marzo 2007, il Comune di Gallipoli comunicava il preavviso di rigetto in quanto:
1. l’intervento non può qualificarsi come punto di ormeggio;
2. l’opera che si intende realizzare è in ogni caso contrastante con il PRG aapprovato sulla base delle prescrizioni regionali.
Dopo le osservazioni di parte, con nota in data 19 aprile 2007 il Comune di Gallipoli confermava il parere negativo.
La società ha interposto ricorso per i seguenti motivi:
1. Violazione del DPR n. 509 del 1997, nella parte in cui nega la qualificazione dell’intervento come “punto di ormeggio”;
2. Violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui il provvedimento definitivo si è limitato a confermare le ragioni del diniego senza replicare alle osservazioni svolte dalla ricorrente nella propria memoria partecipativa;
3. Difetto di motivazione in ordine all’asserito contrasto con le norme di piano, anche in riferimento al parere contrario della Regione Puglia. Ed infatti, non viene puntualmente individuata la ragione di tale difformità, considerato peraltro che tale area è attualmente priva di normazione (la scadenza delle misure di salvaguardia e lo stralcio regionale del progetto dell’area come porto turistico assoggetterebbero la stessa alla disciplina delle c.d. “zone bianche”).
Questa sezione accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 536 in data 13 giugno 2007, ritenuto che l’intervento è da qualificare come punto di ormeggio e non approdo turistico.
Poiché il comune non ottemperava all’ordinanza, con successivo provvedimento n. 1129 del 21 novembre 2007 ne è stata ordinata l’esecuzione da parte di questo stesso TAR.
A fronte della persistente inerzia comunale, il ricorrente proponeva nuovo ricorso per l’esecuzione delle predette pronunzie cautelari. Questo Tribunale, considerato che con comunicazione in data 7 gennaio 2008 l’amministrazione comunale aveva riavviato il procedimento istruttorio diretto alla definizione della vicenda, ordinava al Comune di Gallipoli, con decisione n. 139 del 20 febbraio 2008, di fornire chiarimenti in merito agli adempimenti sino a quel momento posti in essere in attuazione delle predette ordinanze, assegnando a tal fine il termine di trenta (30) giorni.
Il Comune emanava allora un nuovo provvedimento negativo, in data 13 marzo 2008, in cui si evidenziava: a) l’esigenza di acquisire, prima del permesso di costruire, la concessione demaniale; b) l’inesistenza di una disciplina urbanistica dell’area in oggetto, sia per quanto riguarda il PRG vigente, sia in relazione a quello non ancora entrato in vigore; c) il parere regionale, in sede di approvazione del nuovo PRG, era risultato contrario alla realizzazione su quell’area di un porto turistico, in quanto non idonea alla realizzazione di strutture per la nautica; d) la necessità di una futura programmazione settoriale attraverso specifica pianificazione di secondo livello. Con la stessa nota si evidenziava che l’intervento poteva in effetti essere considerato come punto di ormeggio.
La società ricorrente proponeva nuovi motivi aggiunti avverso l’atto da ultimo richiamato, affermando in particolare che l’intervento non è ricollegabile alle strutture per la nautica da diporto, oggetto di esame da parte del parere regionale.
Si costituiva in giudizio il Comune di Gallipoli, la cui difesa poneva in evidenza che era in ogni caso necessario procedere, preliminarmente, alla approvazione del piano particolareggiato dedicato alle strutture per la nautica.
Questo Tribunale, con ordinanza n. 289 del 16 aprile 2008, accoglieva anche la ulteriore istanza cautelare sulla base delle seguenti considerazioni: a) la valutazione su quale tra i diversi usi del bene si presenti più proficuo e conforme all’interesse della collettività rientra, nel caso di specie, tra i poteri discrezionali attribuiti all’autorità marittima e non all’amministrazione comunale (la quale si esprime sui soli aspetti urbanistici). E ciò in quanto il trasferimento di competenze non era ancora avvenuto a quella data; b) la valutazione circa la compatibilità urbanistica dell’intervento è propedeutica rispetto all’eventuale rilascio della concessione demaniale, ragione per cui non appare fondata l’eccezione del Comune relativa alla previa necessità di procurarsi, anche a tale fine, il titolo concessorio; c) l’asserito contrasto dell’intervento proposto con i vigenti strumenti urbanistici non appare, allo stato, sorretto da adeguata e congrua motivazione, atteso che gli obiettivi perseguiti dalla società ricorrente sembrano direttamente connessi a finalità imprenditoriali piuttosto che turistiche. Nel sospendere il provvedimento impugnato, ordinava dunque all’amministrazione comunale di pronunziarsi con provvedimento espresso entro trenta giorni.
Con provvedimento in data 29 aprile 2008, il Comune confermava in sostanza la precedente posizione, rilevando in particolare che: a) la nota in data 3 maggio 2006 della Capitaneria di Porto riteneva erroneamente favorevole il parere di compatibilità urbanistica espresso dallo stesso comune tra il 2004 ed il 2005; b) il parere 9 ottobre 2007 della Regione Puglia avrebbe escluso la “realizzazione di strutture per la nautica”, senza distinguere tra finalità turistiche ed imprenditoriali.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2008 le parti rassegnavano le proprie conclusioni e la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le questioni che il collegio è chiamato a risolvere sono le seguenti:
1. Definire il giusto rapporto tra parere di compatibilità urbanistica, concessione demaniale e permesso di costruire, anche alla luce degli atti adottati dalla Capitaneria di Porto e dal Comune di Gallipoli;
2. Valutare se l’intervento in parola è qualificabile o meno come punto di ormeggio;
3. Quali sia la portata del parere regionale in sede di approvazione del PRG del Comune di Gallipoli;
4. Quali siano le conseguenze della mancata normazione dell’area, nonché della mancata approvazione del piano particolareggiato;
5. Infine, se vi sia stato difetto di motivazione, soprattutto con riferimento alla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
1. Sulla prima questione, relativa al rapporto tra concessione demaniale ed aspetti urbanistici, si osserva che, pur aderendo all’orientamento che distingue i due istituti amministrativi sul piano funzionale (concessione demaniale e licenza edilizia sono infatti autonomi e distinti, rispondendo a diverse e separate finalità pubblicistiche), sul piano procedimentale deve inevitabilmente sussistere, in ogni caso, una fase di stretto coordinamento nell’esercizio dei relativi poteri, in applicazione dei noti principi di economicità e concentrazione dell’azione amministrativa.
Si ritiene al riguardo che, qualora l’amministrazione deputata al rilascio della concessione demaniale – al momento della proposizione del ricorso, senz’altro, la Capitaneria di Porto – opti per un procedimento non sincronico (ossia in conferenza di servizi, ove si assiste alla contestuale valutazione e decisione sui diversi interessi pubblici coinvolti, ivi ricompresi quelli urbanistici e quelli demaniali) ma di tipo diacronico, le valutazioni circa la compatibilità urbanistica (e non il rilascio della licenza in senso formale, si intende) debbano in ogni caso essere acquisite prima della decisione sul rilascio della concessione demaniale (cfr. la richiamata ordinanza di questa sezione n. 289 del 16 aprile 2008).
Dette valutazioni si pongono infatti alla stregua degli altri pareri previsti dal regolamento di esecuzione del codice della navigazione (genio civile, dogane, finanze) e discendono, come affermato da parte della giurisprudenza (cfr. TAR Catania, 17 maggio 2007, n. 845), da quanto previsto dalla legge n. 765 del 1967, che sul punto aveva provveduto a modificare l’art. 31 della legge fondamentale urbanistica.
E ciò per consentire all’autorità marittima di provvedere sulla richiesta di concessione demaniale nella piena consapevolezza delle possibilità legali e dei vincoli eventualmente esistenti per la realizzazione delle opere da realizzare sul suolo demaniale.
D’altra parte, un provvedimento concessorio rilasciato in assenza di valutazioni (o meglio pareri) circa la conformità urbanistica degli interventi da realizzare, potrebbe configurarsi alla stregua di atto privo di un elemento essenziale, e in particolare della finalità in concreto perseguita (lo scopo ultimo, che nel caso di specie consiste per l’appunto nella realizzazione della passerella).
Diverso è il discorso per quanto riguarda la formalizzazione stricto sensu del permesso di costruire che, a norma dell’art. 11 del DPR n. 380 del 2001 (in cui è confluita la disposizione di cui all’art. 4 della legge n. 10 del 1977), postula la presenza di un titolo (altrettanto formale) da cui si evinca la disponibilità dell’area.
Salvo naturalmente, come già detto, non si sia fatto regolarmente ricorso alla conferenza di servizi, all’esito della quale il provvedimento è unico e comprende sia la concessione demaniale, sia il permesso di costruire.
Tanto premesso, si rileva come nella specie l’operato della Capitaneria di Porto, ed in particolare la nota in data 3 maggio 2006, denoti in effetti qualche ambiguità, atteso che da un lato ha erroneamente ritenuto favorevole il parere comunale reso il 1° settembre 2004 (poi confermato il 2 settembre 2005), che rivestiva al contrario natura meramente soprassessoria (si chiedeva infatti una programmazione di settore prima di procedere al rilascio delle varie licenze); dall’altro lato, ha preteso il titolo edilizio prima del rilascio della concessione demaniale.
Non potendo obliterare in questo modo il parere soprassessorio (dunque sicuramente non favorevole) del comune, la Capitaneria di Porto avrebbe dovuto quanto meno reiterare la richiesta di parere di compatibilità urbanistica, che è cosa ben diversa dal rilascio del titolo, oppure confutare motivatamente i medesimi pareri (come detto soprassessori) sino ad allora rilasciati dal comune stesso.
Ciò che nella specie non si è verificato: pertanto, occorre riqualificare in termini sostanziali l’attività amministrativa posta in essere dalla Capitaneria nel senso di considerare la citata nota del 3 maggio del 2006 alla stregua di richiesta di ulteriore “parere”, e non di rilascio del titolo edilizio.
In questa sede occorrerà allora valutare la legittimità degli ulteriori “pareri” (così come tali atti debbono essere riqualificati), rispettivamente adottati dal Comune in data 19 aprile 2007, 13 marzo 2008 e 28 aprile 2008, esclusivamente sul piano della compatibilità urbanistica dell’intervento.
E tanto in considerazione dell’autonoma capacità lesiva che tali pareri possono assumere, per la loro rilevanza, all’interno del richiamato procedimento concessorio.
2. Quanto al motivo di ricorso riguardante la qualificazione dell’intervento alla stregua di punto di ormeggio, l’amministrazione comunale ha già mostrato di condividere tale impostazione.
Qui ci si limita ad affermare che, come del resto evidenziato dal Ministero dei trasporti e della navigazione nella circolare n. 17 del 27 settembre 2000, né il criterio della localizzazione né quello della caratteristica tecnica delle opere sono sufficienti a distinguere l’approdo turistico dal punto d’ormeggio.
Da un lato, infatti, è ipotizzabile la realizzazione di un punto d’ormeggio all’interno di un ambito portuale; dall’altro lato, la tecnologia e la scienza delle costruzioni hanno raggiunto livelli di affinamento tali da rendere ipotizzabile la realizzazione di approdi turistici con il solo utilizzo di strutture di facile e pronta rimozione.
I due criteri sopra ricordati devono in realtà porsi a completamento e sussidio di quello che costituisce il vero criterio di differenziazione: si tratta di un criterio funzionale, che trova fondamento nell’art. 2, comma 1, del DPR n. 509 del 1997, laddove porti ed approdi turistici [lettere a) e b)] sono caratterizzati, da un lato, dall’apprestamento di servizi complementari rispetto al mero ormeggio e ricovero; dall’altro lato, i punti di ormeggio [lettera c)] sono invece destinati ai soli natanti ed alla piccole imbarcazioni che godono al contrario di servizi per così dire “minimi” (guardiania, ormeggio, acqua e luce).
In sostanza, gli approdi turistici, se normalmente comportano la realizzazione di impianti di difficile rimozione, nondimeno gli stessi possono essere realizzati con impianti amovibili (che sfruttino ad esempio la protezione offerta dalle opere marittime già esistenti). L’indice presuntivo di tale qualificazione sarà dunque dato non dalla amovibilità o meno degli impianti, bensì dalla presenza di servizi complementari alla nautica da diporto, quali assistenza tecnica, riparazione, esercizi commerciali, a servizio – in linea teorica – di qualunque categoria di unità di diporto.
Alla stregua di quanto sopra affermato, si deve così ritenere che nel caso di specie, trattandosi di aspetti meramente strumentali all’attività cantieristica esercitata dalla società ricorrente (collaudo imbarcazioni), l’intervento ipotizzato è senz’altro da annoverare quale punto di ormeggio, non essendo a tal fine previsti ulteriori servizi complementari quali quelli in precedenza enucleati.
Il motivo di ricorso deve dunque essere accolto per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti.
3. Per quanto attiene all’asserita posizione negativa della Regione Puglia, l’amministrazione comunale sostiene che nell’atto di approvazione del PRG l’area in questione sarebbe stata ritenuta inidonea per la “realizzazione di strutture per la nautica”: di qui l’impossibilità di distinguere tra finalità turistica e imprenditoriale.
Tale assunto non trova tuttavia conferma nella richiamata deliberazione della giunta regionale 9 ottobre 2007, n. 1613, ove a ben vedere si fa esclusivo riferimento alla possibilità di localizzare, in quella stessa zona, un porto turistico; struttura questa che ovviamente possiede caratteristiche costruttive e finalità ben diverse da una passerella, qualificabile come visto alla stregua di punto di ormeggio.
Il porto turistico comporta infatti per la Regione deprecabili sbancamenti e massicci interventi, peraltro in una zona di notevole valore paesaggistico. Né è stato considerato, a tal fine, il complesso rapporto tra utenti e servizi portuali.
Stralciata l’ipotesi di porto turistico (in quanto massiccio ed invasivo), la posizione della Regione non sembra tuttavia implicare, altresì, l’intangibilità in assoluto dell’area: essa non sembra infatti escludere qualsivoglia altro intervento – di minore impatto, si intende – da realizzare su quella stessa area, compatibilmente con quei valori paesaggistici che nella specie risultano peraltro rispettati (si veda il parere positivo della Soprintendenza statale).
In questa prospettiva, l’intervento proposto (passerella) si distingue nettamente dal modello organizzativo e funzionale di porto turistico, sia per le sue minori dimensioni fisiche, sia per le esigenze ad esso sottese che non dipendono dalla consistenza dei flussi turistici quanto, piuttosto, dalla capacità imprenditoriale della società cantieristica, ossia dal flusso dei potenziali clienti.
A tale riguardo si consideri, infatti, la differenza che intercorre tra la finalità turistica della nautica da diporto e quella industriale della odierna ricorrente.
Seguendo l’impostazione del comune, invece, l’intervento suddetto continuerebbe ad essere in sostanza ritenuto alla stregua di porto turistico e non di semplice punto di ormeggio.
In conclusione lo specifico motivo di ricorso merita accoglimento stante l’erronea valutazione dei presupposti operata dall’amministrazione comunale.
4. In merito alla assenza di normazione dell’area interessata dall’intervento, e dunque sulla necessità di una previa programmazione delle strutture per la nautica, si rileva:
a) in primo luogo, che la mancanza di un piano particolareggiato o di altro strumento attuativo non può essere legittimamente invocata ad esclusivo fondamento di un eventuale diniego di concessione edilizia, potendosi giustificare la reiezione soltanto nel caso in cui la amministrazione possa dimostrare che di tali strumenti attuativi vi sia effettiva necessità a causa dello stato di insufficiente urbanizzazione primaria e secondaria della zona. Pertanto l’assenza di strumenti urbanistici attuativi non può costituire ragione idonea, da sola, a correggere il diniego al rilascio della concessione edilizia (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 29 gennaio 2000, n. 470);
b) in secondo luogo, che anche in assenza di strumenti urbanistici di primo livello non è vietato il rilascio di concessioni edilizie qualora l’intervento ipotizzato: da un lato, risulti compatibile con le caratteristiche della zona in cui esso si inserisce. Si consideri al riguardo che altri interventi similari, se non di dimensione più ampia, sono stati già assentiti (si veda la documentazione fotografica e di stampa in atti); dall’altro lato, garantisca il rispetto degli indici di cui all’art. 9 del DPR n. 380 del 2001 che nella specie, considerate le dimensioni della struttura, risultano peraltro adeguatamente rispettati.
Sembra dunque poter trovare applicazione, nella specie, la disciplina delle c.d. zone bianche, in merito alle quali – come correttamente evidenziato dalla difesa della ricorrente – è sufficiente operare un giudizio di compatibilità, piuttosto che di conformità in senso stretto.
Anche in merito a tali profili le censure sollevate sono meritevoli di accoglimento.
5. In ultimo non resta che evidenziare la violazione degli articoli 3 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, atteso che in alcuno dei provvedimenti qui impugnati l’amministrazione comunale ha provveduto a controdedurre alle osservazioni formulate in data 28 marzo 2007, dall’odierna ricorrente, all’interno del procedimento amministrativo. Osservazioni che peraltro (punto di ormeggio, parere regionale sul PRG, assenza di formazione dell’area) coincidono in sostanza con quelle qui proposte e ritenute complessivamente fondate.
6. Per tutte le ragioni che precedono, il ricorso in epigrafe indicato deve essere accolto. Per l’effetto, vanno annullate le note n. 13163 del 20 marzo 2007, n. 19462 del 19 aprile 2007, n. 16482 del 13 marzo 2008 e n. 24365 del 28 aprile 2008.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 804/2007, lo accoglie e, per l’effetto, annulla le note:
1. n. 13163 del 20 marzo 2007;
2. n. 19462 del 19 aprile 2007;
3. n. 16482 del 13 marzo 2008;
4. n. 24365 del 28 aprile 2008.
Liquida le spese in euro 3.000 (tremila), oltre IVA e CPA, da porre a carico dell’amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Massimo Santini – Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 15 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it