Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
oannilli, su delega dell’ avv. Spinelli, e Carboni;
Svolgimento del processo
1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 37 del 28 gennaio 2010, accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società M. I. S.p.A., ha annullato il decreto n. 960 del 9 luglio 2009 del Commissario Straordinario del Centro Servizi Condivisi, nella parte in cui, relativamente al lotto 1 della gara a procedura aperta per la fornitura di ventilatori polmonari indetta con decreto n. 1379 del 14 ottobre 2008, era stata individuata come offerta economicamente più conveniente quella proposta dalla società U. s.r.l..
Secondo il tribunale, benchè il modello di ventilatore polmonare offerto dalla società U. s.r.l. rispondesse alle caratteristiche minime previste a pena di esclusione e fosse adatto anche per i pazienti neonati (il che escludeva la fondatezza della censura volta ad ottenere la sua esclusione dalla gara), per la sua effettiva utilizzazione per i pazienti di peso inferiore a 2 Kg. necessitava di un particolare accessorio (NeoFlow), il cui costo non era stato conteggiato dalla commissione di gara, con conseguente erroneità del punteggio attribuito all’offerta economica: a ciò conseguiva l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare in parte qua la procedura di gara, salvo il potere, ex art. 8 delle norme di gara, di escludere l’offerta della società U. s.r.l., se il prodotto offerto fosse stato ritenuto non corrispondente alle proprie esigenze.
2. L’Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria delle Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi (d’ora in avanti l’Amministrazione) con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, lamentandone l’erroneità in quanto l’accessorio NeoFlow costituiva un optional, come tale era stato indicato nell’offerta, ed il suo eventuale acquisto non poteva alterare i termini dell’offerta economica, come erroneamente ritenuto dai primi giudici; d’altra parte secondo l’appellante, anche a voler prescindere dalla considerazione che il giudizio di idoneità del ventilatore offerto per pazienti neonati di peso inferiore ai 2 Kg. implicava quanto meno l’espletamento di una apposita consulenza tecnica (cosa che inficiava sotto ulteriore profilo la sentenza impugnata), il modello offerto era perfettamente conforme ai requisiti minimi indicati nell’allegato 6a del Capitolato Speciale di gara, nel quale non vi era alcun riferimento all’utilizzabilità o meno del ventilatore in relazione ad un determinato peso corporeo, né tanto meno alla sua utilizzabilità in relazione a prematuri (essendo indicata solo una tipologia di ventilazione idonea per paziente adulto, pediatrico, neonatale, oltre che un volume corrente minimo di 20 ml. o inferiore).
3. Si è costituita in giudizio U. s.r.l., aderendo sostanzialmente alle tesi difensive spiegate dall’Amministrazione.
Ha resistito all’appello M. I. S.p.A., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame di cui ha chiesto il rigetto.
4. Con ordinanza n. 3058 del 5 luglio 2010 la Sezione ha sospeso gli effetti della sentenza impugnata nella parte in cui aveva disposto la rivalutazione dell’offerta proposta da U. s.r.l.
5. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
6. L’appello è fondato.
6.1. In punto di fatto occorre precisare quanto segue.
6.1.1. Innanzitutto, come emerge dalla documentazione in atti ed in particolare dalle norme di partecipazione alla gara a procedura aperta indetta dal Centro Servizi Condivisi della Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia per l’affidamento della fornitura di n. 28 ventilatori polmonari, tale fornitura (all. A) era suddivisa in cinque lotti:, di cui il il lotto n. 1 – che qui direttamente interessa – riguardava la fornitura di 7 ventilatori polmonari ad elevate prestazioni (n. 2 per S.C. Anestesia e Rianimazione IRCCS "Burlo Garofolo" – Trieste (leasing); n. 3 per la S.O.C. di Rianimazione dell’Azienda Ospedaliera "S. Maria degli Angeli" di Pordenone (leasing); n. 1 per S.C. Anestesia e Rianimazione del P.O. di Monfalcone dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 2 "Isontina" (leasing); n. 1 per P.S./Area Emergenza P.O. Latisana dell’Azienda per i Servizi Sanitari "Bassa Friulana" (acquisto diretto), per un importo complessivo di Euro. 231.000,00).
L’articolo 4 delle norme di partecipazione disciplinava la documentazione (da inserire nella busta n. 2) idonea ad illustrare le caratteristiche tecniche delle apparecchiature e dei servizi annessi oggetto dell’offerta, prevedendo in particolare che, a pena di esclusione, nella predetta busta doveva essere inserita la seguente documentazione divisa in quattro parti: la prima, parte A, relativa ai requisiti tecnici e prestazionali; la seconda, parte B, relativa ai servizi; la terza, parte C, relativa alla prova pratica ed ad eventuali indicazioni tecniche, legislative e logistiche aggiuntive; la quarta, parte D, relativa alla documentazione in formato elettronico.
Per quanto attiene la parte A), riguardante i requisiti tecnico – prestazionali, essa comprendeva tra l’altro "un questionario tecnico (all. 6) che va compilato in ogni sua parte per ciascun lotto anche in formato excel…L’allegato 6 è suddiviso in due parti di cui una (all. 6a) comprende i requisiti minimi per ciascun lotto che la fornitura deve possedere pena esclusione dalla gara, e l’altra (all. 6b), che va compilata per ciascun modello offerto indicando il lotto di appartenenza, rappresenta il Questionario Tecnico".
I requisiti minimi, pena l’esclusione, riguardanti il ventilatore polmonare ad alto livello tecnologico oggetto della fornitura di cui al lotto 1, come si ricava proprio dal relativo allegato 6a, erano così indicati: – Tipo e tecniche di ventilazione: tipologia di paziente adulto, pediatrico, neonatale; ventilazione controllata a volume; ventilazione controllata a pressione; ventilazione assistita (AMV o acronimi equivalenti) a volume di supporto; ventilazione assistita (AMV o acronimi equivalenti) a pressione di supporto; SIMV volumetrica e pressometrica; volume garantito a controllo di pressione; ventilazione a due livelli di pressione (BiPAP o acronimi); ventilazione di back – up; ventilazione non invasiva (NIV o acronimi equivalenti); tecnica di ventilazione che, nel corso di funzionamento, consentono il passaggio automatico dalle modalità di ventilazione controllata ad assistita/spontanea e viceversa; pressione positiva continua nelle vie aeree (CPAP); sistema di monitoraggio della CO2 integrato nel ventilatore; trigger controllato almeno a flusso; nebulizzatore sincronizzato con l’attività ventilatoria; trend di almeno 24 ore con presenza di cursore per evidenziare il dato di interesse; – Regolazione dei parametri operativi secondo curve di flusso selezionabili ed ampi campi operativi tali da garantire la ventilazione dall’adulto al neonato: volume corrente minimo (regolabile in modalità volumetrica) di 20 ml o inferiore; ampio range di frequenza respiratoria in campo operativo; ampio range di flusso inspiratorio in campo operativo; rapporto I/E regolabile in campo operativo; pausa inspiratoria; pressione PEEP; ciclaggio aspiratorio; (Fi02%) campo percentuale di O2 regolabile con mixer elettronico; sistema di autodiagnosi dello stato funzionale con presenza di allarmi ottico – acustici; completo di display touch screen a colori orientabile, di adeguate dimensioni (almeno 12") e pannello per la visualizzazione contemporanea delle curve: pressione, flusso, volume, EtCO2 8se presente) e dei loop flusso – volume e pressione – volume; funzioni per la misura della compliance polmonare e della PEEP intrinseca; – l’apparecchiatura dovrà essere dotata almeno dei seguenti allarmi acustici e visivi: pressione (limite max); volume corrente espirato; volume/minuto espirato; apnea; concentrazione O2; interruzione/apertura sul circuito; interruzione alimentazione elettrica; bassa pressione gas medicali (aria, O2); – altre caratteristiche: utilizzabile con set di tubi reperibili sul libero mercato e autoclavabili; compatibilità con i principali sistemi di umidificazione presenti in commercio; sistema di alimentazione d’emergenza provvisto di accumulatori ricaricabili di ampia autonomia (almeno 120 minuti), possibilità di collegamento in rete e di scaricare dati.
L’allegato 6b era costituito da un questionario tecnico concernente il ventilatore polmonare offerto: detto allegato aveva quindi un contenuto di carattere generale (riguardando specificamente la ditta offerente, la ditta produttrice, il modello, l’anno di immissione sul mercato dell’ultima versione, la classe e destinazione d’uso CEE 93/42, codice CIVAB, l’iscrizione nel reparto dei dispositivi medici come previsto dal D.M. 20 febbraio 2007, la classificazione CND, tipo e tecniche di ventilazione, il tipo di ventilatore, le tecniche di ventilazione, il monitoraggio della meccanica polmonare, il numero di curve e loop visualizzabili contemporaneamente, la regolazione dei parametri operativi, le regolazioni, le caratteristiche degli allarmi, le caratteristiche e sensibilità del trigger, l’interfaccia operatore, le caratteristiche di alimentazione, la presenza di accumulatori interni, le caratteristiche di alimentazione pneumatica, gli accessori in dotazione di serie, le caratteristiche costruttive del ventilatore, le caratteristiche costruttive del carrello, altre caratteristiche funzionali, altre caratteristiche costruttive ed ergonomiche, le caratteristiche particolari, le caratteristiche migliorative ed innovative, gli accessori in dotazioni di serie, le referenze (numero di apparecchiature installate in Italia, numero di apparecchiature della stessa tipologia installate presso l’istituto), la garanzia, le modalità di aggiornamento sw, la formazione del personale ed i materiali di consumo) ed era utilizzabile per tutti i lotti.
6.1.2. Alla gara (verbale n. 1 del 25 novembre 2008) partecipavano nove ditte: Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI), Ge Healtehcare Clinic System srl di Milano, Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV), M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), Medigas Italia srl di Assago (MI), Promed srl di Dosson di Casier (TV), Respironics Italy srl di Desio (MI), Sago Medical srl di Pieve di Cento (BO) e U. srl di Pordenone.
All’esito dell’analisi della documentazione tecnica (verbale n. 3 del 13 gennaio 2009) per il lotto 1 veniva esclusa la Medigas Italia srl, per il lotto 2 veniva esclusa la Respironics Italy srl, per il lotto 4 la Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV) e per il lotto 5 la Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI).
Per quanto riguarda il lotto 1 all’esito della valutazione tecnica (verbale n. 5 del 29 maggio 2009) venivano escluse ancora la Promed (per la mancanza del sistema di monitoraggio della CO2 integrato nel ventilatore, il capnografo è esterno – non integrato), nonché la Burke & Burke S.p.A. di Assago (MI), la Ge Healtehcare Clinic System srl di Milano e la Hamilton Medical Italia srl di Vogera (PV), i relativi strumenti offerti non avendo superato la soglia minima di 30 punti stabiliti dalla lex specialis, così che restavano in gara solo U. srl di Pordenone, che conseguiva per l’offerta tecnica punti 35, e la M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), che conseguiva per l’offerta tecnica punti 49.
Infine, a seguito all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, all’ U. srl di Pordenone, che aveva offerto un prezzo di Euro. 152.355 e che conseguiva pertanto a tale titolo 50 punti, veniva attribuito il punteggio complessivo di 85 punti, mentre alla M. I. Spa di Cinisello Balsamo (MI), che, avendo offerto un prezzo di Euro. 231.294 (rectius Euro. 213.394) e che aveva conseguito a tale titolo punti 35,69805, come corretto nel verbale del 22 giugno 2009, otteneva complessivamente punti 84,69805).
Giusta decreto del Commissario straordinario del Centro Servizi Condivisi n. 960 del 1° luglio 2009 per il lotto 1 veniva pertanto individuato come migliore offerente la U. srl.
6.2. Ciò chiarito in punto di fatto, la Sezione osserva in diritto che la questione controversa consiste nello stabilire se il dispositivo OPC0396 Neoflow indicato dalla U. srl nella propria offerta doveva essere conteggiato ai fini del costo complessivo del ventilatore offerto, come sostenuto dalla ricorrente in primo grado M. I. Spa e come ritenuto dai primi giudici nella sentenza impugnata, o meno ed in definitiva se il dispositivo indicato fosse indispensabile per rendere funzionale ed utilizzabile il ventilatore polmonare oggetto della fornitura di cui al lotto 1.
6.2.1. Così definito l’ambito della controversia, occorre innanzitutto evidenziare che, diversamente da quanto sostenuto anche nella memoria difensiva dalla M. I. Spa i requisiti minimi, a pena di esclusione, che dovevano possedere i ventilatori oggetto della fornitura di cui al lotto 1 erano specificamente individuati solo nell’allegato 6a, come evidenziato al precedente paragrafo 6.1.1.
L’allegato 6b, lungi dal contenere informazioni indispensabili ai fini della stessa partecipazione alla gara (tant’è che solo nel ricordato allegato 6a era contenuta l’espressa menzione che si trattava dell’indicazione di requisiti a pena di esclusione), era in realtà un semplice questionario tecnico volto ad illustrare le specifiche caratteristiche dello strumento offerto.
6.2.2. Relativamente al lotto 1, nell’allegato 6a, sotto la rubrica "Tipo e tecnologie di ventilazione" al primo rigo era individuata la tipologia di paziente, adulto, pediatrico, neonatale; l’indicazione contenuta nell’allegato 6b, relativamente al "campo di applicazione", dov’è riportato la dicitura "adulto, pediatrico, neonatale (" 2 Kg.), neonatale (" 2 Kg., prematuri)" non costituisce indicazione dei requisiti che doveva possedere il ventilatore offerto, quanto piuttosto segnala in via generale le possibili caratteristiche tecniche che il ventilatore può possedere e che la ditta offerente deve indicare allo scopo di illustrare le connotazioni tecniche del macchinario offerto.
Il ventilatore offerto dalla U. srl, modello Evita XL, come risulta proprio dall’allegato 6aA e come emerge dalla lettura della Introduzione del relativo Elaborato Tecnico, ritualmente versato in atti, è utilizzabile in terapia intensiva per pazienti adulti, pediatrici e neonatali con Vt minimo di 20 mL.
Ciò lo rendeva e lo rende pienamente conforme ai requisiti minimi, a pena di esclusione, indicati nell’allegato 6a per il macchinario oggetto della fornitura di cui al lotto 1, come del resto correttamente valutato dalla commissione di gara.
Il dispositivo il dispositivo OPC0396 Neoflow, come risulta dalla stessa attenta lettura dell’offerta della U. srl, era ed è un dispositivo opzionale che, lungi dal modificare o integrare le caratteristiche del macchinario offerto rendendolo conforme ai requisiti minimi fissati, a pena di esclusione, nel più volte ricordato allegato 6a, consente l’ulteriore utilizzazione del macchinario stesso anche per pazienti prematuri.
Proprio secondo tale prospettiva opzionale l’offerta della U. srl è stata poi valutata dalla commissione di gara, come si ricava dall’allegato al verbale in data 29 maggio 2009, dove si dà atto che in quella offerta che "Alcune funzioni sono offerte come opzionali e non incluse nell’offerta (vedi funzione per pazienti prematuri, funzione per svezzamento avanzato)".
6.2.3. Risulta pertanto decisiva ai fini della soluzione della controversia la circostanza che i ventilatori polmonari neonatali non erano oggetto della fornitura di cui al lotto 1, bensì del lotto 4.
Infatti, la fornitura dei 7 ventilatori polmonari ad elevate prestazioni di cui al lotto 1 erano destinati, rispettivamente, 2 per il S.C. Anestesia e Rianimazione IRCCS "Burlo Garofolo" di Trieste, 3 per la S.O.C. di Rianimazione dell’Azienda Ospedaliera "S. Maria degli Angeli" di Pordenone, 1 per S.C. Anestesia e Rianimazione del P.O. di Monfalcone dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 2 "Isotina" e 1 per il P.S./Area Emergenza P.O. Latisana dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 "Bassa Friulana", mentre la fornitura degli 8 ventilatori polmonari neonatali, di cui al lotto n. 4, era destinati rispettivamente 7 alla terapia intensiva neonatale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "S. Maria della Misericordia" di Udine e 1 per la Pediatria del P.O. di Tolmezzo dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 3 "Alto Friuli".
Di conseguenza l’offerta di U. s.r.l. relativamente al lotto 1 era perfettamente coerente con le prescrizioni della lex specialis di gara e correttamente l’amministrazione appaltante ha valutato la sua offerta, non dovendo, quanto all’elemento economico, sommarsi al costo indicato anche quello relativo al dispositivo OPC0396 Neoflow, come erroneamente ritenuto dai primi giudici in accoglimento del ricorso di primo grado proposto da M. I. S.p.A.: invero il predetto dispositivo rendeva utilizzabile il macchinario offerto anche per pazienti neonatali prematuri alle cui cure non erano destinati i ventilatori oggetto della fornitura di cui al lotto 1.
Pertanto l’eventuale acquisto di tale dispositivo, del resto correttamente indicato nell’offerto come componente opzionale, costituiva frutto di una eventuale scelta dell’amministrazione e non rientrava necessariamente nell’offerta economica.
7. Alla stregua di tali l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da M. I. S.p.A.
Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria delle Misericordia di Udine – Dipartimento Servizi Condivisi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 37 del 28 gennaio 2010, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della stessa, respinge il ricorso proposto in primo grado da M. I. S.p.A.
Condanna quest’ultima al pagamento in favore dell’appellante e della Società U. S.r.l. delle spese dei due gradi di giudizio che si liquidano complessivamente in Euro. 6.000,00 (Euro. 3.000,00 per ciascuna di esse).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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