Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
to del processo
1.- Con ricorso notificato in data 4 novembre 2010 e depositato in data 16 novembre 2010 l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Potenza, l’Ordine degli architetti pianificatori paesaggisti e Conservatori della Provincia di Potenza, l’Ordine dei geologi della Provincia di Potenza, hanno chiesto l’annullamento della determinazione 9 settembre 2010, n.581, del responsabile del servizio tecnico urbanistico del Comune di Tito con la quale era disposto l’affidamento dell’incarico con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, per la redazione del progetto definitivo, esecutivo, compresi i calcoli strutturali e la redazione geologica ed il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, esecuzione, direzione lavori, ai fini della realizzazione di una struttura polifunzionale di interesse comprensoriale destinata ad attività sportive e ricreative.
Tale delibera stabiliva altresì di invitare alla procedura negoziata soltanto i professionisti con studio nel Comune di Tito ad eccezione dell’Associazione temporanea di professionisti guidata dall’ing. L.I., con studio fuori dal Comune di Tito.
I citati ordini professionali hanno impugnato, altresì, l’aggiudicazione della gara in favore della costituenda A.T.P. guidata dall’Ing. L.I., di cui era data notizia sul sito telematico del Comune di Tito in data 25 ottobre 2010.
Ed inoltre hanno chiesto l’annullamento anche del Bando di gara pubblicato in data 12 gennaio 2010, con il quale il Comune in precedenza aveva stabilito di affidare i medesimi incarichi con procedura aperta, peraltro già impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato dall’Ordine degli ingegneri e degli architetti della Provincia di Potenza (ma non dall’Ordine dei geologi).
2.- Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Tito, contestando la legittimazione a ricorrere degli ordini professionali e l’inammissibilità delle censure dirette contro il bando di gara, in quanto già impugnato, per i medesimi motivi, con ricorso straordinario al Capo di Stato; il Comune deduce in ogni caso la infondatezza del ricorso nel merito.
3.- Con ordinanza collegiale 337/10 la domanda cautelare è stata accolta.
4.- All’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1.- In via preliminare occorre affrontare le eccezioni di inammissibilità del ricorso.
1.1.- Con una prima eccezione il Comune intimato deduce l’inammissibilità, per violazione del principio del ne bis in idem, delle censure proposte avverso il bando di gara 12 gennaio 2010- pubblicato prima che l’amministrazione decidesse di procedere alla scelta del contraente tramite procedura negoziata- già impugnato per gli stessi motivi con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
1.1.1.- Al riguardo, osserva il Collegio, il ricorso straordinario al Capo dello Stato è un rimedio alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale, nel senso che, una volta proposto il primo non è più esperibile il secondo e viceversa.
Il principio di alternatività mira ad evitare sia che sullo stesso atto amministrativo intervengano due pronunce giurisdizionali diverse con conseguente violazione del divieto del ne bis in idem sia che al parere reso dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario possano aggiungersi pronunce di altri organi giurisdizionali, compreso lo stesso Consiglio di Stato in sede di appello, vanificando così la funzione "giustiziale" del rimedio amministrativo.
La "ratio" del principio di alternatività presuppone, però, l’assoluta identità tra l’oggetto del ricorso straordinario e l’oggetto del ricorso giurisdizionale sia negli elementi soggettivi (soggetti del ricorso) sia negli elementi oggettivi (petitum e causa petendi).
Orbene, nella fattispecie, tra l’azione proposta dall’Ordine degli ingegneri e dall’Ordine degli architetti della Provincia di Potenza per l’impugnativa del bando Bando di gara pubblicato in data 12 gennaio 2010 e l’azione proposta con il ricorso straordinario al Capo dello Stato vi è assoluta identità, in quanto le due azioni sono proposte dagli stessi soggetti, nei confronti del medesimo ente (il Comune di Tito), avverso un medesimo provvedimento (il Bando di gara pubblicato in data 12 gennaio 2010, avente ad oggetto lo stesso incarico professionale poi affidato tramite procedura negoziata all’ATP ing. Iannicello Luigi) e con la proposizione di identici motivi di censura (da pag. 11 a pag. 20 del ricorso introduttivo).
Ne consegue l’ inammissibilità del presente ricorso giurisdizionale proposto dall’Ordine degli ingegneri e degli architetti nella parte in cui è impugnato il bando per i motivi indicati da pag. 11 a pag. 20, atteso che, in pendenza della decisione del ricorso straordinario, opera il principio dell’alternatività fra i due rimedi, desumibile dall’art. 8 comma 2 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199.
1.1.2.- Per quanto riguarda invece l’impugnazione del bando 12 gennaio 2010 da parte dell’Ordine dei geologi non opera la preclusione derivante dal principio del ne bis in idem, non avendo questi provveduto ad impugnare con ricorso straordinario il bando medesimo.
Nondimeno l’impugnazione del bando da parte dell’Ordine dei geologi è inammissibile per difetto di interesse, poiché nel momento in cui l’amministrazione con determinazione 9 settembre 2010, n.581, ha stabilito di affidare tramite procedura ristretta il medesimo incarico di progettazione, già oggetto di procedura ad evidenza pubblica, ha con ciò implicitamente deciso di ritirare la procedente procedura avviata con il bando 12 gennaio 2010.
Alcuna utilità potrebbe quindi derivare agli interessi categoriali dell’Ordine dei geologi da un’eventuale accoglimento delle doglianze mosse (da pag. 11 a pag. 20 del ricorso) contro un bando di gara posto alla base di una procedura che l’amministrazione ha inequivocabilmente inteso abbandonare.
1.1.3.- Dalle superiori considerazioni consegue la inammissibilità di tutte le censure contenute nel ricorso tese a dedurre la illegittimità del bando 12 gennaio 2010.
1.2.- Occorre ora affrontare l’eccezione con la quale il Comune intimato contesta la legittimazione degli Ordini professionali ricorrenti a proporre ricorso, affermando che gli stessi, tutelando gli interessi generali della categoria non possono schierarsi a tutela degli interessi di una sola parte degli iscritti (quelli non invitati alla procedura di selezione del contraente) contro altra quota parte di professionisti invitati alla procedura (circa cinquanta).
Al riguardo, osserva il Collegio, che costante e condivisibile giurisprudenza (cfr. ex multis: T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 febbraio 2000, n. 500; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 25 novembre 2003, n. 5909) ha da tempo riconosciuto ampia legittimazione al ricorso giurisdizionale in capo agli Ordini e Collegi professionali a tutela sia di interessi propri dell’ente che di interessi propri ed esponenziali del gruppo professionale nel suo complesso. Gli Ordini degli ingegneri, degli architetti, dei geologi, devono ritenersi, infatti, legittimati ad impugnare avvisi o bandi di gara o, più in generale, atti di procedure selettive poste in essere da pubbliche amministrazioni per la scelta dei professionisti cui affidare incarichi di progettazione, ogni qual volta le regole di scelta del contraente e gli atti della procedura siano idonei a determinare la lesione di profili della professionalità dei professionisti partecipanti. Detta legittimazione sussiste non soltanto qualora le regole della procedura siano direttamente incidenti sulle regole professionali (ad es. ammissione di altre professionalità allo svolgimento di attività riservate alla categoria ricorrente, incongruenza dei corrispettivi tariffari previsti), ma anche quando la procedura di scelta del contraente contenga regole indirettamente lesive degli interessi legittimi della categoria (ad es. regole di confronto concorrenziale palesemente illogiche o arbitrarie che sminuiscano la professionalità).
Ciò premesso, posto che la legittimazione degli ordini professionali va verificata in relazione a ciascuna censura dedotta, nella fattispecie, il Collegio, ritenendo fondato il motivo con il quale i ricorrenti deducono la violazione dei principi di non discriminazione di parità di trattamento e di trasparenza, ritiene sussistente la legittimazione al ricorso degli ordini professionali.
Gli Ordini di professionisti assumono che l’ invito alla procedura dei soli professionisti aventi sede nel comune di Tito, fatta eccezione per un solo raggruppamento di professionisti (poi divenuto aggiudicatario dell’incarico), quello facente capo all’ing. Iannicello Luigi, avente sede fuori del predetto Comune, determini una discriminazione dei professionisti aventi lo studio fuori della sede della stazione appaltante, con conseguente violazione del principio del favor partecipationis, nonché del principio di trasparenza, non avendo l’amministrazione chiarito le ragioni sottese alla scelta dell’invito alla procedura dell’ATP ing. Iannicello Luigi, non avente sede nel comune di Tito.
Orbene, con tale doglianza gli Ordini professionali di ingegneri, architetti e geologi mirano a tutelare un interesse strumentale alla tutela di interessi della categoria, intesa in senso unitario, affinché le amministrazione non adottino criteri di partecipazione, ancorché a procedure ristrette, manifestamente discriminatori per la loro illogicità e irragionevolezza in modo da comportare un restringimento ingiustificato delle regole di accesso dei professionisti alla procedure selettive per l’affidamento dei contratti e una discriminazione diretta o indiretta nei confronti di potenziali offerenti sol perché risiedono in un territorio diverso da quello dell’amministrazione aggiudicatrice.
Né osta alla legittimazione al ricorso l’eccepito conflitto di interessi tra una parte della categoria (i circa cinquanta professionisti invitati alla procedura) e gli interessi della restante categoria di professionisti non invitati alla procedura e alla cui tutela è interposto il presente gravame, posto che, secondo condivisibile giurisprudenza amministrativa, la ricorrenza di tale supposto conflitto va verificata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non rilevando che tale conflitto ridondi, in concreto, con l’interessi di una parte di professionisti che invece risultino beneficiati dai provvedimenti amministrativi impugnati (ex multis: Cons. St. 7 aprile 2001, V, n.6305; Cons.St., VI, 9 febbraio 2009, n. 710).
Orbene, nella specie, gli ordini professionali con la censura sopra indicata, mirano alla tutela non degli interessi particolari della categoria degli iscritti non invitati, ma dell’interesse istituzionale generale delle categorie che essi rappresentano, affinché anche le procedure negoziate di scelta dei professionisti siano ispirate al rispetto dei principi comunitari di non discriminazione, parità di accesso e trasparenza.
2.- Ciò premesso in punto di legittimazione ad agire, nel merito, il ricorso è fondato in relazione alla seconda censura dedotta, con la quale è dedotta, come anticipato, la violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, richiamati dall’art. 91, comma 2, del d.lgs 12 aprile 2006, n.163.
2.1.- Occorre preliminarmente chiarire che la procedura negoziata è stata indetta dal Comune di Tito a norma dell’art. 91, comma 2, del d.lgs 12 aprile 2006, n.163, per l’affidamento di un incarico di progettazione avente un valore inferiore alla soglia di Euro 100.000.
L’art. 91 cit., al comma 2, prevede che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo, di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, a professionisti singoli o associati o raggruppati temporalmente o a consorzi stabili di professionisti, "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6".
La norma prevede infine che l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.
In particolare l’ art. 57, comma 6, del d.lgs n. 163/2006 detta i criteri cui la stazione appaltante deve attenersi nell’espletamento di una procedura negoziata, disponendo che: "Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando".
Da una interpretazione coordinata della normativa sopra richiamata si desume che: a) le amministrazioni aggiudicatrici nel caso di affidamento di incarichi di progettazione di valore inferiore alla soglia comunitaria possono decidere di procedere alla selezione del contraente tramite procedura negoziata; b) la selezione del contraente deve avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza; c) la individuazione degli operatori economici da consultare deve avvenire sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato e sempre nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione; d) sulla base di tali informazioni l’amministrazione seleziona gli operatori economici da invitare a presentare le offerte.
Alla luce del quadro normativo sopra delineato, nella fattispecie, la scelta di invitare alla procedura i soli professionisti aventi sede nel Comune di Tito, fatta eccezione per una specifica e nominativamente individuata associazione di professionisti, incorre nella palese violazione dei principi di derivazione comunitaria, recepiti dal combinato disposto degli articoli 91, comma 2 e 57, comma 6, del d.lgs n. 163/2006, di non discriminazione e parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, cui devono ispirarsi anche le procedure per gli affidamenti di incarichi sotto soglia.
In particolare, il principio di non discriminazione impone che tutti i potenziali offerenti siano posti in condizioni di eguaglianza e di libera prestazione dei servizi e non consente, quindi, limitazione di accesso al mercato "ratione loci" ovvero in ragione della sede in un determinato territorio.
Inoltre i principi di eguaglianza, di trasparenza e di concorrenza impongono che le amministrazioni stabiliscano condizioni oggettive omogenee di accesso ai contratti pubblici, fondate su preventive indagini di mercato volte ad individuare i soggetti maggiormente qualificati, esperti e capaci.
Ne consegue che il criterio di invito adottato dall’amministrazione intimata in ragione della sede nel Comune di Tito e in ragione della circostanza che la ATP ing. Iannicello aveva partecipato alla procedura aperta precedentemente avviata e implicitamente ritirata, non assolvono ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneità, esperienza, capacità economica e qualificazione tecnicoorganizzativa desumibile dal mercato.
3.- L’accoglimento della seconda censura di ricorso, da sola sufficiente a viziare la determinazione 9 settembre 2010, n. 581 e l’aggiudicazione della gara in favore della costituenda A.T.P. guidata dall’Ing. L.I. e a determinarne l’annullamento, comporta l’assorbimento delle ulteriori censure proposte. Infatti, "nel giudizio amministrativo, l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione degli atti impugnati, fa venire meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame, autorizza la dichiarazione di assorbimento" (Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829).
4.- Conclusivamente, in base a quanto esposto, il ricorso è dichiarato in parte inammissibile con riferimento alla impugnazione del bando di gara pubblicato in data 12 gennaio 2010 e per il resto è accolto, con conseguente annullamento della determinazione 9 settembre 2010, n. 581 e dell’aggiudicazione della gara in favore della costituenda A.T.P. guidata dall’Ing. L.I..
5.- Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico del Comune intimato nella somma complessiva di Euro 3000,00 (tremila/00) da ripartirsi, in parti uguali (1000,00 ciascuno) tra le tre parti ricorrenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a)in parte lo dichiara inammissibile;
b)in parte lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione 9 settembre 2010, n. 581 e l’aggiudicazione della gara in favore della costituenda A.T.P. guidata dall’Ing. L.I..
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento della somma complessiva di Euro tremila/00 per diritti, onorari, oltre Iva, Cpa e alla rifusione del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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