Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
per il Sig. Z.T.;
Svolgimento del processo
In data 21.11.2006 il ricorrente presentava al Comune di Matera una Denuncia di Inizio di Attività ex artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001 per la realizzazione di una pensilina di legno lamellare, di cui però non venivano indicate le dimensioni, a copertura del terrazzo di accesso al giardino della propria abitazione (censita in Catasto al Foglio n. 68, particella n. 983 subalterno 14), sita al piano rialzato dello stabile condominiale di Via Gravina n. 1/B.
Tale DIA risultava corredata:
1) dall’asseverazione dell’Ing. Salvatore Lollino, attestante la conformità agli strumenti urbanistici adottati ed approvati, ai vigenti regolamenti comunali ed alle norme di sicurezza ed igienicosanitarie;
2) da apposito atto, con il quale i condomini Sigg. Z.T., L.M., A.A., T.F., G.V. e L.V. acconsentivano alla realizzazione della predetta pensilina.
Inoltre, nella domanda il ricorrente precisava che, trascorsi 30 giorni, avrebbe installato la suddetta pensilina).
In seguito ad un esposto del condomino Sig. Z.T., in data 21.10.2009 due Tecnici del Comune di Matera effettuavano un sopralluogo, ma la moglie del ricorrente non consentiva l’accesso al giardino della abitazione e non esibiva la suddetta DIA, presentata il 21.11.2006.
In data 22.12.2009 i predetti due Tecnici del Comune di Matera effettuavano un altro sopralluogo, consistente in una verifica esterna, nell’ambito del quale veniva accertato che il ricorrente aveva realizzato, invece di un pergolato (come indicato nella predetta DIA del 21.11.2006), una tettoia, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, lunga 14 m., larga 2 m. ed alta circa 2,50 m. (l’esito di tali sopralluoghi veniva trascritto dai due predetti Tecnici nella Relazione tecnica del 5.2.2010).
Con Ordinanza n. 191 del 15.6.2010 (notificata al ricorrente il 16.6.2010) il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Matera, dopo aver richiamato la citata Relazione tecnica del 5.2.2010, ingiungeva al ricorrente di provvedere, a sua cura e spese, alla rimozione della tettoia, realizzata in assenza di titolo autorizzatorio, con il conseguente ripristino dei luoghi entro e non oltre il termine di 30 giorni (dalla notifica di tale Ordinanza), con l’espressa avvertenza che, in caso di inadempimento, sarebbero state attivate "le procedure previste per legge".
Con istanza del 30.6.2010 il ricorrente chiedeva al Comune di Matera di annullare la predetta Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010.
L’Ordinanza n. 191 del 15.6.2010, unitamente agli atti presupposti, è stata impugnata con il presente ricorso (notificato il 29.9.2010 sia al Comune di Matera che al Sig. Z.T.), deducendo la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, degli artt. 22, 23 e 37 DPR n. 380/2001, dei principi in materia di autotutela, dei principi in tema di giusto procedimento, del principio di affidamento, l’eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, erronea presupposizione, carenza assoluta di istruttoria, difetto di adeguata motivazione (con tale ricorso il ricorrente ha chiesto l’acquisizione in giudizio dei verbali di sopralluogo del 21.10.2009 e del 22.12.2009 e dell’esposto del Sig. Z.T.).
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Matera ed il Sig. Z.T., i quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Con Ordinanza n. 311 del 3.11.2010 questo Tribunale ha accolto l’istanza di provvedimento cautelare.
All’Udienza Pubblica del 12.5.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare va affermata la ricevibilità del ricorso in esame, in quanto l’impugnata Ordinanza n. 191 del 15.6.2010 è stata notificata al ricorrente il 16.6.2010, per cui il termine decadenziale di impugnazione ex art. 29 All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali di cui all’art. 54, comma 2, All. 1 D.Lg.vo n. 104/2010, scadeva il 30.9.2010 e pertanto il ricorso in epigrafe, notificato (sia al Comune di Matera che al Sig. Zaccardo Tommaso) il 29.9.2010, risulta tempestivo.
Nel merito il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto per le ragioni di seguito indicate.
Va innanzitutto rilevato che nella fattispecie in commento non ricorre l’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, attesocchè dalla documentazione versata in giudizio risulta che la tettoia, realizzata dal ricorrente, non corrisponde a quella indicata nella DIA in quanto, pur prescindendo dalla circostanza che nella predetta DIA non erano state indicate le dimensioni del manufatto di cui è causa, in essa veniva fatto espresso riferimento ad pensilina in legno lamellare, mentre il ricorrente ha poi realizzato una tettoia, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, per cui deve ritenersi che il ricorrente abbia commesso un abuso edilizio, per aver costruito un tipo di tettoia non autorizzato.
Al riguardo, va pure evidenziato che questo Tribunale non condivide l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dal ricorrente, secondo cui il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio (nella specie circa 4 anni) ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello del mero ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato. Ciò in quanto le persone che hanno realizzato abusivamente un intervento edilizio sono consapevoli di aver commesso un’illegittimità ed anche perché il potere repressivo degli abusi edilizi, essendo un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, non necessita di una particolare motivazione, quand’anche sia stato esercitato dopo lungo tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, trattandosi d’illecito permanente, per cui il provvedimento sanzionatorio interviene sempre su una situazione antigiuridica attuale. Inoltre, stante la natura di illecito permanente dell’abuso edilizio, non assume alcun rilievo il lungo tempo trascorso dalla sua realizzazione, senza che esso sia stato fatto oggetto di interventi sanzionatori da parte dell’Amministrazione, non essendo tale circostanza idonea ad ingenerare legittimi affidamenti nei confronti degli interessati, per cui non è richiesta al riguardo alcuna particolare motivazione, che tenga conto del contrapposto interesse privato (sul punto cfr. per es. TAR Bologna Sez. II Sent. n. 2219 del 15.3.2010; TAR Toscana Sez. III Sent. n. 626 del 4.3.2010).
Conseguentemente, poiché, come sopra detto, il potere repressivo degli abusi edilizi costituisce un potere vincolato privo di alcuna discrezionalità, risulta irrilevante la censura, relativa alla violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, prima frase, L. n. 241/1990 "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Comunque, il presente ricorso risulta fondato, nella parte in cui viene dedotto che per l’installazione di una tettoia, come quella oggetto della controversia in esame e come si evince chiaramente dalla documentazione fotografica acquisita in giudizio, costituita da strutture di legno e coperta da tegole di laterizio, lunga 14 m., larga 2 m. ed alta circa 2,50 m., a copertura del terrazzo di accesso al giardino dell’abitazione del ricorrente e completamente aperta ed unita all’edificio principale soltanto da una delle due estremità (come un balcone o qualsiasi altra superficie aggettante), risulta sufficiente la presentazione della Denuncia di Inizio di Attività, disciplinata dagli artt. 22 e 23 DPR n. 380/2001, in quanto tale tipologia di tettoia, oltre a non aumentare la volumetria (come per es. una veranda), non altera anche la sagoma e/o il contorno dell’edificio (perché la tettoia in commento non risulta costituita da una struttura di tipo cementizio), mentre non può farsi rientrare tra gli interventi edilizi, che non richiedono il rilascio di alcun titolo abilitativo (in quanto l’art. 6 DPR n. 380/2001, nel testo previgente anteriore alla modifiche apportate dall’art. 5 D.L. n. 40/2010 conv. nella L. n. 73/2010, si riferiva espressamente soltanto agli interventi di manutenzione ordinaria ed agli interventi, volti all’eliminazione delle barriere architettoniche, che non comportino la realizzazione di rampe e/o ascensori esterni o di manufatti, che alterino la sagoma dell’edificio).
Inoltre, tale tettoia costituisce una pertinenza urbanistica, in quanto, oltre ad essere collegata da un nesso strumentale all’edificio principale, non può essere utilizzata in modo diverso, è sfornita di un autonomo valore di mercato e, come sopra detto, non realizza alcun aumento di volumetria: al riguardo, va evidenziato che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001 le pertinenze urbanistiche vanno qualificate come "interventi di nuova costruzione" soltanto se hanno una volumetria superiore al 20% del volume del fabbricato principale.
Comunque, la tettoia di cui è causa avrebbe potuto assumere la configurazione giuridica di una "nuova costruzione", per la cui esecuzione sarebbe risultato necessario il preventivo rilascio del permesso di costruire, soltanto se le Norme Tecniche di Attuazione dei vigenti strumenti urbanistici avessero qualificato, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001, tale intervento pertinenziale come intervento di nuova costruzione, in relazione alla zonizzazione o al pregio ambientale e/o paesaggistico della relativa area, ma tale circostanza non ricorre nella fattispecie in esame, per espressa ammissione nella Camera di Consiglio del 3.11.2010 del difensore del Comune di Matera, il quale ha anche specificato che il fabbricato condominiale di cui è causa non risulta ubicato una zona sottoposta a vincolo paesaggistico. In ogni caso, al riguardo va rilevato che l’art. 146, comma 4, D.Lg.vo n. 42/2004, statuisce che l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria può essere rilasciata nel caso di interventi edilizi, che non abbiano creato superfici o volumi utili (come nella specie, in cui, come sopra detto, la tettoia in commento, oltre a non occupare alcuna superficie, non ha anche creato nuova volumetria) oppure aumentato quelli legittimamente realizzati, oppure nel caso di impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica oppure nel caso di lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria. Mentre, per completezza, va precisato che l’art. 149, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004 statuisce che non sono soggetti all’autorizzazione paesaggistica soltanto gli intereventi di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo, che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici, ma la tettoia di cui è causa non rientra nell’ambito oggettivo di tale norma, in quanto costituisce una pertinenza esterna agli edifici, anche se non aumenta la volumetria e non altera la sagoma dell’edificio.
Sempre per completezza, pur prescindendo dalla circostanza che i condomini Sigg. Z.T., L.M., A.A., T.F., G.V. e L.V. avevano autorizzato il ricorrente a realizzare una pensilina (cfr. atto allegato alla DIA del 21.11.2006), va rilevato che, non essendo emersa alcuna violazione della normativa urbanistica in materia di decoro architettonico e/o estetica edilizia, né essendosi rinvenuta alcuna disposizione di regolamento condominiale che impedisce l’installazione di una tettoia sul muro perimetrale dell’edificio, alla stregua di un prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 717 del 9.2.2009; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1874 del 26.4.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1583 del 9.11.1998; TAR Brescia Sent. n. 677 del 12.5.2003), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 883 del 21.12.2009), nella specie non risultava necessaria alcuna autorizzazione da parte degli altri condomini, attesocchè "il singolo condomino ha la facoltà di eseguire opere che, ancorchè incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l’autorizzazione o la concessione edilizia relativamente a tali opere".
Pertanto, l’impugnata Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010 risulta illegittima, nella parte in cui ingiunge la demolizione della suddetta tettoia, anzicchè la sanzione pecuniaria del doppio del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione della suindicata tettoia (e comunque in misura non inferiore a 516,00 Euro), in quanto per gli interventi in assenza di DIA o in difformità dalla DIA presentata l’art. 37 DPR n. 380/2001 statuisce che può essere irrogata soltanto la predetta sanzione pecuniaria e non la sanzione ripristinatoria della demolizione.
Fermo restando che il ricorrente dovrà formalmente presentare l’istanza ex art. 37 DPR n. 380/2001, volta ad ottenere la Denuncia di Inizio Attività in sanatoria, con riferimento alla quale va precisato che, diversamente dall’intervento eseguito in assenza di permesso di costruire (per la cui omessa demolizione entro 90 giorni, decorrenti dalla notifica dell’ingiunzione, l’art. 31, comma 3, DPR n. 380/2001 prevede l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale), dagli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire (dalla cui omessa demolizione "entro un congruo termine" gli artt. 33, comma 1, e 34, comma 1, DPR n. 380/2001 fanno conseguire la demolizione d’ufficio "a cura del Comune ed a spese dei responsabili dell’abuso"), l’istanza della DIA in sanatoria ai sensi dell’art. 36, comma 1, DPR n. 380/2001 può sempre essere presentata fino "all’irrogazione della sanzione", cioè nella specie fino all’inizio da parte del Comune di Matera delle operazioni di demolizione di ufficio della tettoia, oggetto della controversia in esame.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento dell’impugnata Ordinanza nella parte in cui ingiunge la demolizione della tettoia, anzicchè elargire la sanzione pecuniaria ex art. 37, comma 1, DPR n. 380/2001.
Tenuto conto della circostanza che la tettoia, realizzata dal ricorrente, non corrisponde a quella indicata nella DIA del 21.11.2006, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 191 del 15.6.2010, nella parte in cui ingiunge la demolizione della tettoia, anzicchè la sanzione pecuniaria ex art. 37, comma 1, DPR n. 380/2001.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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