Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso R.G. n. 432/10 l’odierno ricorrente ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione inoltrata ai sensi della legge 102/2009 dalla signora D.M..
Nelle more del giudizio l’Amministrazione intimata ha annullato il provvedimento impugnato riconoscendo il vizio della mancata notifica del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. 241/90.
Di poi ha comunicato il preavviso di rigetto in data 11.01.2011 precisando che l’istanza sarebbe stata rigettata perchè il ricorrente risultava condannato per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, del D. Lvo n. 286/1998.
Il ricorrente ha presentato controdeduzioni contestando le motivazioni addotte dall’Amministrazione.
Quest’ultima ha ritenuto di confermare il rigetto con provvedimento prot. n. 4186/ area IV del 10 febbraio 2011 oggetto della presente impugnativa, affidata a diversi motivi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente che ha contrastato il ricorso chiedendone il rigetto.
Alla Camera di Consiglio dell’11 maggio 2011 il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite,ha deciso di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del C.P.A.
Motivi della decisione
In via preliminare, va affermato l’interesse a ricorrere e la legittimazione ad agire dell’extracomunitario ricorrente, in quanto l’impugnato provvedimento lede anche immediatamente l’interesse del ricorrente ad essere regolarizzato nella posizione di lavoratore irregolare, adibito ad attività di assistenza alla persona e di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare, e conseguentemente ad ottenere il permesso di soggiorno.
Il ricorso in esame va accolto per i motivi di seguito indicati.
Al riguardo, va segnalato che antecedentemente all’entrata in vigore della Direttiva Comunitaria n. 115/2008 vi era contrasto giurisprudenziale sulla questione se la condanna per il reato di cui all’art. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 (punito con una pena edittale da uno a quattro anni di reclusione e con l’arresto obbligatorio in flagranza) rientrasse o meno nell’ambito delle condanne "per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 C.P.", richiamate dall’art. 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale tale delitto, oltre a non essere espressamente menzionato nelle due disposizioni di rinvio ( artt. 380 e 381 C.P.P.), non potrebbe pacificamente ascriversi tra quelli di cui all’art. 380 C.P.P., per difetto della previsione di una pena edittale non inferiore nel minimo a cinque anni, e neppure tra quelli di cui all’art. 381, in quanto comportante l’arresto obbligatorio. Secondo un altro orientamento giurisprudenziale l’ipotesi delittuosa in questione poteva farsi rientrare tra i delitti di cui all’art. 381 C.P.P., in ragione della previsione di una pena superiore nel massimo ai tre anni.
Ma nel frattempo era stata emanata la Direttiva Comunitaria n. 115 del 16.12.2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (che doveva essere recepita dagli Stati Membri entro il 24.12.2010: cfr. art. 20 della stessa Direttiva), la quale prevedeva: 1) la finalità di far rimpatriare gli extracomunitari con soggiorno irregolare "in maniera umana e nel rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità" (cfr. secondo considerando), "secondo una procedura equa e trasparente" (cfr. sesto considerando), nel "rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti" (cfr. tredicesimo considerando), specificando che "il trattenimento" era "giustificato soltanto per preparare il rimpatrio o effettuare l’allontanamento, se l’uso di misure meno coercitive" era "insufficiente" (cfr. sedicesimo considerando) e che, "fatto salvo l’arresto iniziale, il trattenimento" doveva "di norma avvenire presso gli appositi centri di permanenza temporanea" (cfr. diciassettesimo considerando); 2) che tale Direttiva poteva non essere applicata "ai cittadini di Paesi terzi, sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione" (cfr. art. 2, n. 2, lett. b); 3) la facoltà degli Stati Membri di introdurre e/o mantenere disposizioni più favorevoli nei confronti degli extracomunitari con soggiorno irregolare (cfr. art. 4, n. 3); 4) la decisione di rimpatrio doveva prevedere un termine da 7 a 30 giorni per la partenza oppure un termine inferiore a 7 giorni nel caso di pericolo di fuga (per evitare tale rischio potevano essere disposti anche l’obbligo di presentarsi periodicamente ad una Autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna dei documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo), di domanda di soggiorno respinta e di pericolo per l’ordine pubblico (cfr. art. 7, nn. 1, 3 e 4); 5) gli Stati Membri dovevano adottare "tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio", nel caso di "mancato adempimento dell’obbligo di rimpatrio entro il periodo per la partenza volontaria concesso", specificando che le "misure coercitive per allontanare un" extracomunitario, che "opponeva resistenza", dovevano essere "proporzionate e non eccedere un uso ragionevole della forza" (cfr. art. 8, nn. 1 e 4); 6) nel caso di rischio di fuga o nel caso in cui l’extracomunitario avesse evitato od ostacolato la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento, gli Stati Membri potevano privare lo straniero della libertà per una "durata quanto più breve possibile" e "solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio", puntualizzando che comunque tale periodo di tempo non poteva superare i 18 mesi e specificando che "il trattenimento" doveva essere "riesaminato ad intervalli ragionevoli" e doveva cessare "immediatamente", se non "esisteva più alcuna prospettiva di allontanamento per motivi di ordine pubblico o il trattenimento non era più giustificato" (cfr. art. 15, nn. 1, 3, 4, 5 e 6); 7) il trattenimento dei cittadini di Paesi terzi con soggiorno irregolare doveva avvenire "di norma in appositi centri di permanenza temporanea" oppure, in caso di impossibilità di trattenimento in un centro di permanenza temporanea, "in un istituto penitenziario", ma in modo "separato dai detenuti ordinari" (cfr. art. 16).
Poiché i predetti artt. 7, nn. 1, 3 e 4, 8, nn. 1 e 4, 15, nn. 1, 3, 4, 5 e 6, e 16 della Direttiva Comunitaria n. 115/2008 erano di contenuto chiaro e/o preciso (tale da non lasciare margine di discrezionalità agli Stati membri nel suo recepimento) e dettagliato e/o incondizionato (tale da non richiedere, per la sua applicazione, la necessaria emanazione di ulteriori atti normativi di intermediazione: cd. Direttive self executing), tali norme dal 24.12.2010 (cioè dalla data entro cui gli Stati Membri dovevano recepire la Direttiva n. 115/2008: cfr. art. 20 della stessa Direttiva) avevano efficacia diretta nel nostro ordinamento e perciò risultavano immediatamente applicabili, a prescindere dal suo formale recepimento da parte dello Stato italiano (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 4.3.1999 nella causa n. 258/1997 e dell’11.8.1995 nella causa n. 431; Corte Costituzionale Sent. n. 64 del 2.2.1990; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1270 del 10.3.2006; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2883 del 10.5.2004; C.d.S. Sez. V Sent. n. 624 del 3.6.1996; Cass. Civ. Sez. II Sent. n. 10429 del 30.7.2001; Cass. Civ. Sez. I Sent. n. 2369 del 20.3.1996). Inoltre, poiché le suddette norme comunitarie risultavano contrastanti con il combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009, tali norme nazionali, in base ad un costante e pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 9.3.1978 nella causa n. 106/1977, del 22.5.2003 nella causa n. 462/1999 e del 22.6.2010 nelle cause riunite nn. 188 e 189 del 2010; Corte Costituzionale Sent. n. 170 del 1984), dovevano essere disapplicate, oltre che dall’Autorità Giudiziaria, anche dalla Pubblica Amministrazione.
Pertanto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con Ordinanze nn. 912917 del 21.2.2011 sospendeva l’efficacia di tutte le appellate Sentenze di primo grado, che avevano applicato il citato combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009.
Comunque, ora, è venuto meno ogni dubbio sull’incompatibilità del combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009 con gli artt. 7, nn. 1, 3 e 4, 8, nn. 1 e 4, 15, nn. 1, 3, 4, 5 e 6, e 16 della Direttiva Comunitaria n. 115/2008, attesocchè la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con Sentenza del 28.4.2011 nella causa n. 61/2011 (su rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato Comunitario della Corte di Appello di Trento) ha definitivamente statuito che la Direttiva Comunitaria n. 115/2008 (ed in particolare i suoi artt. 15 e 16) deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato Membro, come quella in esame di cui al combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009, che prevede l’irrogazione della pena della reclusione nei confronti dell’extracomunitario, il cui soggiorno sia irregolare, soltanto perché non ha spontaneamente eseguito e senza giustificato motivo il provvedimento di rimpatrio e/o allontanamento dal territorio dello Stato italiano, anzicchè "continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti", in quanto: 1) la successione delle fasi della procedura di rimpatrio, prevista dalla Direttiva Comunitaria n. 115/2008, prevedono, nel rispetto del principio di proporzionalità, "una graduazione delle misure da prendere, per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio"; 2) la misura restrittiva della libertà personale (per un tempo massimo di 18 mesi) può essere adottata soltanto nel caso di rischio di fuga o nel caso in cui l’extracomunitario avesse evitato od ostacolato la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento e soltanto per una "durata quanto più breve possibile" e "per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio"; 3) le sanzioni penali, alle quali si riferisce l’art. 2, n. 2, lett. b, della Direttiva Comunitaria n. 115/2008, "non concernono l’inosservanza del termine impartito per il rimpatrio volontario"; 4) la pena della reclusione nei confronti dell’extracomunitario, stabilita dall’art. 14, comma 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998, "ritarda l’esecuzione della decisone di rimpatrio" e perciò "compromette la realizzazione dell’obiettivo perseguito" (dalla Direttiva Comunitaria n. 115/2008), di instaurare nell’ambito comunitario "una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi, il cui soggiorno sia irregolare".
Tali statuizioni della Corte di Giustizia della Comunità Europea, poiché vanno ad integrare il contenuto del diritto comunitario, risultano direttamente applicabili negli Stati membri dell’Unione Europea, come se fossero delle norme giuridiche comunitarie immediatamente vincolanti (al riguardo cfr. Corte Cost. Sent. n. 41 del 7.2.2000; Corte Cost. Sent. n. 384 del 10.11.1994; Corte Cost. Sent. n. 132 del 16.3.1990; Corte Cost. Sent. n. 389 dell’11.7.1989; Corte Cost. Sent. n. 29 del 3.2.1986).
Conseguentemente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con Sentenze nn. 7 e 8 del 10.5.2011 ha recepito le statuizioni della suddetta Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed ha disapplicato il citato combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009.
Dunque, poiché l’entrata in vigore dei predetti artt. 7, nn. 1, 3 e 4, 8, nn. 1 e 4, 15, nn. 1, 3, 4, 5 e 6, e 16 della Direttiva Comunitaria n. 115/2008 ha prodotto l’abolizione del reato ex artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998, facendo cessare retroattivamente (ai sensi dell’art. 2 C.P.), oltre che l’esecuzione della condanna, anche ogni altro effetto penale, derivante da tale reato, la condanna penale per il reato ex artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 non può più rientrare nell’ambito oggettivo delle condanne "per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 C.P.", richiamate dall’art. 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009, e perciò non può più costituire un motivo, per respingere l’istanza/dichiarazione ex art. 1 ter D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009.
Per completezza, va pure precisato che, come per le norme dichiarate costituzionalmente illegittime, anche le norme disapplicate per incompatibilità con il diritto comunitario vanno considerate come se non fossero più vigenti dalla data in cui doveva essere recepita la normativa comunitaria (cioè nella specie dalla data del 24.12.2010, entro cui gli Stati Membri dovevano recepire la Direttiva Comunitaria n. 115/2008: cfr. art. 20 della stessa Direttiva), ma tale efficacia retroattiva, decorrente dal 24.12.2010, si applica solo ai rapporti ancora pendenti al momento che doveva essere recepita la Direttiva Comunitaria n. 115/2008, mentre l’applicazione della norma, contrastante con il Diritto Comunitario, rimane ferma con riferimento ai rapporti pregressi chiusi in modo irretrattabile (cd. rapporti esauriti). Secondo un orientamento giurisprudenziale dominante (condiviso anche dalle predette Sentenze Adunanza Plenaria Consiglio di Stato nn. 7 e 8 del 10.5.2011), che il Collegio condivide, nell’ambito dei predetti rapporti esauriti (insensibili alla dichiarata illegittimità costituzionale della norma in essi applicata) rientrano soltanto i rapporti sui quali si è formata una sentenza passata in giudicato o sui quali si è verificato il decorso del termine prescrizionale o del un termine decadenziale. Perciò, poiché, nella specie, il ricorrente ha tempestivamente impugnato il provvedimento Dirigente Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Matera, applicativo del combinato disposto di cui agli artt. 14, commi 5 bis e 5 ter, D.Lg.vo n. 286/1998 e 1 ter, comma 13, lett. c), D.L. n. 78/2009 conv. nella L. n. 102/2009, la disapplicazione di tale combinato disposto va applicata anche con riferimento alla controversia in esame.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame così come integrato con i motivi aggiunti e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato provvedimento Dirigente Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Matera prot. n. 4186 del 10.2.2011.
Tenuto conto della circostanza che il provvedimento impugnato è stato emanato prima delle Ordinanze Adunanza Plenaria Consiglio di Stato nn. 912917 del 21.2.2011, della Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 28.4.2011 nella causa n. 61/2011 e delle Sentenze Adunanza Plenaria Consiglio di Stato nn. 7 e 8 del 10.5.2011, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio. A favore dei ricorrenti ed a carico della Prefettura di Matera va rifuso il Contributo unificato versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento del Dirigente Sportello Unico per l’immigrazione della Prefettura di Matera prot. n. 4186/ area IV del 10.2.2011.
spese compensate, con rifusione del C.U.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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