Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con provvedimento n. 10831 in data 13.6.2002, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) deliberava che otto società (la Ristomat spa, la Sagifi spa, la Ristochef spa, la Gemeaz Cusin srl, la Sodexho pass srl, la Cooperativa di Lavoro La Cascina scpa, la Day Ristoservice spa, la Qui Ticket service spa) avevano posto in essere, in violazione della L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a, c), un’intesa illecita, consistente in una pratica concordata, che aveva avuto ad oggetto (e ad effetto) l’alterazione della concorrenza nel mercato della fornitura del servizio sostitutivo di mensa (realizzato attraverso buoni pasto distribuiti al personale dipendente delle P.A.) in una gara bandita nel 2000 dalla CONSIP. s.p.a.. Ciò attraverso l’individuazione concertata, tra tutte le partecipanti dell’intesa, della composizione delle varie ATI, nonchè delle imprese destinate a presentarsi singolarmente, oltre alla fissazione congiunta dei livelli di sconto nella presentazione delle singole offerte e la ripartizione dei lotti.
Su queste premesse l’A.G.C.M. intimava alle imprese di cessare dalla continuazione dell’infrazione, comunicando, entro 90 giorni, le misure adottate a tal fine ed irrogava a ciascuna di esse sanzioni pecuniarie.
Le imprese sanzionate ricorrevano, quindi, avanti al TAR Lazio contro detto provvedimento e il giudice amministrativo, con decisione n. 1790/2003, confermata sul punto dal Consiglio di Stato con sentenza n. 45/2004, affermava la legittimità del provvedimento dell’A.G.C.M. e, in particolare, la declaratoria d’illiceità dell’intesa posta in essere in forma concordata dalle imprese ricorrenti.
A seguito della sentenza del TAR, confermativa del provvedimento del Garante, la Repas Lunch s.p.a., che aveva già impugnato in precedenza con altra società il provvedimento di aggiudicazione della gara dinanzi al TAR e, quindi, al Consiglio di Stato (provvedimento ritenuto però legittimo da detti giudici), quale partecipante danneggiata alle gare viziate, conveniva in giudizio dinanzi a questa Corte le otto società citate, ai sensi della citata L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, per sentirle condannare in solido al risarcimento dei danni (richiesti nella misura di Euro 7.380.257,00) a essa causati dal comportamento illecito delle medesime.
Si costituivano in giudizio tutte le società convenute, con l’eccezione della coop. La Cascina, rimasta contumace, proponendo preliminarmente tutta una serie di eccezioni preliminari e, nel merito, contestando l’"an" del provvedimento dell’A.G.C.M. (escludendo, in particolare, l’esistenza della "pratica concordata" e l’esistenza di ogni illecito nello svolgimento della gara, come peraltro già ritenuto dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato) e, soprattutto, il "quantum" della richiesta dell’attrice, che, in ogni caso, non aveva patito alcun danno dalla presunta illecita concorrenza di esse imprese.
Chiedevano, pertanto, nella denegata ipotesi di rigetto delle eccezioni preliminari, il rigetto della domanda proposta perchè infondata.
La Corte d’appello di Roma, con sentenza 36/06, rigettava la domanda della Repas lunch coupon srl ritenendo che la stessa, ancorchè fondata sull’an, fosse priva di prova in ordine alla esistenza del danno in relazione anche al nesso causale.
Quest’ultima ricorre per cassazione avverso la citata sentenza sulla base di due motivi cui resistono con controricorso la Ristomat spa, la Sagifi spa, la Ristochef spa, la Gemeaz Cusin srl, la Sodexho pass srl, la Cooperativa di Lavoro La Cascina spa, la Day Ristoservice spa, la Qui Ticket service spa. Le ultime cinque società hanno altresì presentato ricorso incidentale condizionato, mentre la Sodexho ha presentato ricorso incidentale autonomo, a tutti tali ricorsi incidentali resiste con controricorso la Repas lunch.
Hanno depositato memorie la ricorrente principale nonchè la Ristochef, la Coop La Cascina, la Day Ristoservice, la Gemeaz Cusin e la Quiticket service.
Motivi della decisione
Con il primo motivo del ricorso principale la Repas Lunch Coupon srl censura l’impugnata sentenza asserendo sostanzialmente la violazione delle regole processuali contenute negli artt. 184, 187 e 189 c.p.c. e la violazione del diritto di difesa.
A dire della ricorrente il giudice di prime cure, riservando la decisione della causa sulle eccezioni preliminari, non avrebbe potuto respingere la domanda della società attrice per difetto di prova, senza aver preventivamente concesso i termini per l’articolazione delle istanze istruttorie di cui all’art. 184 c.p.c., a suo tempo richiesti.
Con il secondo motivo deduce che la sentenza resa dalla Corte di Appello sarebbe viziata da una motivazione insufficiente e contraddittoria allorchè ha escluso l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta illecita ed il danno dalla stessa prodotto.
Il primo motivo è ammissibile in quanto, ancorchè non siano riprodotti nel ricorso i brani degli atti processuali ove si deduce l’avvenuta richiesta ex art. 184 c.p.c., trattandosi di questione processuale, a questa Corte è consentito l’accesso agli atti processuali.
Il motivo è tuttavia infondato.
La giurisprudenza di questa Corte ha in diverse occasioni affermato che, in caso di rimessione della causa a sentenza, ai sensi dell’art. 187 cod. proc. civ., per la decisione di una questione preliminare di merito o pregiudiziale di rito, il collegio è investito del potere di decisione dell’intera controversia e che vi è obbligo delle parti di formulare integralmente le conclusioni, potendo il collegio stesso esaurire il thema decidendum decidendo, in mancanza di conclusioni istruttorie, la causa allo stato delle emergenze istruttorie eventualmente esistenti. (Cass. 17992/04, Cass. n. 2215/1993, Cass. n. 5447/1983, Cass. n. 6313/1980).
Nel caso di specie, nelle conclusioni formulate all’udienza del 12.5.05 non risulta alcuna richiesta di provvedimenti istruttori.
Pertanto del tutto legittimamente la Corte d’appello ha deciso sulla base della documentazione in atti.
Il secondo motivo è inammissibile.
La sentenza impugnata contiene una duplice ratio decidendi e ,cioè, che la domanda non poteva essere accolta perchè non vi era la prova della esistenza effettiva del danno ed inoltre non vi era la prova della esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento illecito delle contro ricorrenti ed il danno.
Quanto alla prima ratio, la sentenza, sull’evidente presupposto di mancanza di prova sul punto, esclude l’esistenza di un mancato guadagno nonchè di un danno all’immagine o una perdita di chance mentre, sotto il profilo del danno emergente, rileva che le spese sostenute per la partecipazione alla gara erano state effettuate nella consapevolezza di non potere vincere la gara ma per puro calcolo aziendale.
Tale ratio decidendi non è invero adeguatamente censurata dalla società ricorrente.
Questa si limita a sostenere una carenza di motivazione sul punto, enza tenere conto del fatto che il presupposto delle conclusioni cui è pervenuta la Corte d’appello risiedono non tanto e non solo nel fatto che non vi era alcun nesso di causalità tra il comportamento illecito delle resistenti e l’esito della gara ma soprattutto nella constatazione che del danno non era stata fornita nessuna prova ricollegandosi a quanto in precedenza affermato sul punto.
Tale motivazione non è censurata in modo specifico. La società ricorrente avrebbe infatti dovuto indicare quali elementi risultavano agli atti del giudizio tali da potere ritenere dimostrata l’esistenza dei danni sotto i diversi profili lamentati; ma nulla di tutto ciò si rinviene nel ricorso.
Quanto poi alla seconda ratio decidendi, relativa al nesso di causalità, la Corte d’appello ha fornito una adeguata motivazione rilevando che nonostante la pratica illecitamente concordata, la Repas non avrebbe comunque mai potuto vincere la gara in ragione della grande distanza di punteggio dalla vincitrice che la sopravanzava di molto sia come punteggio totale e sia in riferimento ad uno dei due punteggi che venivano attribuiti e ,cioè, quello relativo alla capacità d’impresa, divario che non era stato possibile colmare neppure in base al punteggio relativo agli sconti effettuati ove effettivamente la Repas era risultata la migliore offerente.
Tale motivazione appare del tutto congrua e ragionevole poichè il dato relativo alla capacità d’impresa risultava da dati oggettivi quali, ad esempio, il numero di esercizi in opera, come tali non suscettibili di modifica e non sottoponibili a valutazione discrezionale.
Del resto sul punto la Corte d’appello, a conferma della propria valutazione, riporta altresì le stesse dichiarazioni dell’amministratore della Repas che aveva avuto occasione di affermare che la società aveva partecipato alla gara per non restare fuori dal mercato anche se era consapevole della impossibilità di vincerla.
In base a tale logica ricostruzione della vicenda la Corte d’appello ha escluso, in mancanza di nesso di causalità, anche qualunque possibile perdita di chance, stante comunque l’impossibilità di aggiudicarsi la gara da parte della Repas, così come ogni possibile danno emergente per le spese di partecipazione alla gara.
Le censure che la società ricorrente muove a tale motivazione, tendono in realtà a proporre una diversa interpretazione degli elementi posti alla base della decisione, in tal modo investendo inammissibilmente il merito della stessa come ripetutamente espresso dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui la deduzione del vizio di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, non consente alla parte di censurare la complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta nella sentenza impugnata, contrapponendo alla stessa una sua diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito: le censure poste a fondamento del ricorso non possono pertanto risolversi nella sollecitazione di una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito, o investire la ricostruzione della fattispecie concreta, o riflettere un apprezzamento dei fatti e delle prove difforme da quello dato dal giudice di merito, (ex plurimis Cass. 7972/07).
Per altro verso la società ricorrente si duole della mancata ricostruzione di un ipotetico esito della gara se non vi fosse stata l’illecita pratica anticoncorrenziale, richiesta priva di ogni fondamento poichè il giudice non può emanare una decisione in base ad elementi che non trovino riscontro in quanto materialmente accertato in corso di giudizio; ricostruzione oltretutto impedita nel caso specie dalla circostanza che in sede amministrativa il Consiglio di Stato aveva confermato la validità dell’aggiudicazione della gara, per cui qualsiasi diversa ricostruzione da parte del giudice ordinario si sarebbe posta in antitesi con quel giudicato.
Il ricorso principale va dunque respinto.
Restano assorbiti tutti i ricorsi incidentali .
La società ricorrente va di conseguenza condannata al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo in favore di ciascuno dei contro ricorrenti.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso principale, assorbiti gli incidentali, e condanna la società Repas lunch coupon srl al pagamento delle spese di giudizio liquidate in favore di ciascuno dei controricorrenti in Euro 10.000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge.
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