Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. M.P. è dipendente del Comune di San Donà di Piave dal 1° febbraio 2000, inquadrato dal 19 marzo 2002 nella categoria giuridica D3 (ex VIII qualifica funzionale), con il profilo professionale di "funzionario di vigilanza", al quale sono state assegnate le funzioni di Vice Comandante e di Responsabile di Servizio.
B. Nella pianta organica del personale dipendente dell’ente locale, infatti, l’articolazione del Corpo di Polizia Municipale prevede un Comandante, con qualifica dirigenziale, posto al vertice dell’ufficio, e tre funzionari, inquadrati nella categoria D3, tra i quali, appunto, il P..
C. Sino al 30 settembre 2003, non avendo l’amministrazione provveduto all’assunzione di un soggetto avente la qualifica dirigenziale, il Comando del Corpo della Polizia Municipale era stato assegnato ad un funzionario e, segnatamente, al Maggiore P.B..
D. Essendo quest’ultimo cessato dal servizio, M.P., con istanza del 5 settembre 2003, ha richiesto all’amministrazione comunale l’attivazione della proceduta prevista dall’art. 73 del Regolamento di organizzazione degli Uffici, dei Servizi, dei Compiti e Funzioni della Dirigenza, approvato con delibera consiliare n.10 del 19 gennaio 1996. Ai sensi di tale disposizione si prevede che per "la copertura dei posti dirigenziali che si renderanno vacanti, prima di attivare altre procedure, su conforme atto di indirizzo della Giunta Municipale, sentite le OO.SS., in base alla rilevanza delle esperienze professionali acquisite all’interno del Comune, si potrà provvedere mediante procedure concorsuali interne".
E. La suddetta istanza è stata negativamente riscontrata dal Sindaco con atto del 23 settembre 2003, con il quale è stata comunicata l’intenzione dell’amministrazione di procedere alla copertura del posto dirigenziale suddetto non già avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 73 del regolamento di organizzazione bensì mediante contratto a tempo determinato di diritto privato.
F. E, infatti, con deliberazione della Giunta Comunale n.249 del 18 settembre 2003 – richiamato l’art. 110, comma 1 del d. lgs. n. 267 del 2000, l’art. 88 dello Statuto comunale ed il regolamento di organizzazione – è stato disposto l’avvio del procedimento per il conferimento temporaneo di incarico mediante costituzione di un rapporto di lavoro a tempo determinato di diritto privato, per il periodo corrispondente alla durata in carica dell’attuale amministrazione. Con la suddetta deliberazione, dunque, sono state esplicitate le ragioni alla base della determinazione e sono stati approvati l’avviso di affidamento dell’incarico e lo schema di contratto individuale da stipulare con il candidato prescelto, in esito ai colloqui ed alla valutazione dei curricula prodotti dagli aspiranti.
G Individuata nella Dott.ssa S. Danila la professionalità idonea alla quale conferire l’incarico dirigenziale, il Sindaco, con provvedimento prot. n. 43751 del 3 novembre 2003 ha disposto di richiedere al Comune di Treviso – amministrazione presso la quale la S. era dipendente con la qualifica di funzionario cat. D3, posizione economica D5, con funzioni di Vice Comandante della Polizia Municipale – l’autorizzazione al trasferimento per mobilità presso il Comune di San Donà di Piave, indicando, orientativamente, quale data di decorrenza del trasferimento medesimo il 1° dicembre 2003.
H. La S. aveva, peraltro, medio tempore richiesto, con istanza del 31 ottobre 2003, di passare alle dipendenze del Comune di San Donà di Piave e, pertanto, acquisito l’assenso al trasferimento dal Comune di Treviso, con deliberazione n. 307 del 2003, la Giunta Comunale ha disposto il trasferimento della S. nei ruoli organici del Comune di San Donà di Piave e, successivamente, in data 25 novembre 2003, è stato stipulato il contratto di assunzione, con la qualifica di funzionario di vigilanza, categoria giuridica D3.
I In data 1 dicembre 2003 il Sindaco di San Donà di Piave ha assegnato alla S. l’incarico dirigenziale sicché, quest’ultima, ottenuta l’aspettativa, ha sottoscritto il contratto di diritto privato a tempo determinato di assunzione dell’incarico di Comandante del Corpo di Polizia Municipale del Comune di San Donà di Piave.
L. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, M.P. ha impugnato i suddetti provvedimenti e, cioè, la deliberazione della Giunta Municipale n. 249 del 18 settembre 2003 con la quale è stata disposta la "copertura di un posto di Dirigente del 7° Settore – Polizia Municipale, mediante assunzione con contratto a tempo determinato di diritto privato- approvazione dello schema di avviso e di contratto", il provvedimento del Sindaco di San Donà di Piave nr. 43751 del 3 novembre 2003 e la deliberazione della Giunta Municipale nr. 307 del 13 novembre 2003, con la quale è stato disposto "l’assenso al trasferimento per mobilità della Dott.ssa D.S. dai ruoli organici del Comune di Treviso a quelli del Comune di San Donà di Piave".
M. Una prima serie di censure è stata dedotta avverso la deliberazione della Giunta Municipale n. 249 del 18 settembre 2003.
Con il primo motivo di ricorso è stata lamentata la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 in quanto la deliberazione gravata mancherebbe di ogni giustificativo in merito alla sussistenza dei presupposti in presenza dei quali è consentita, ai sensi dell’art. 88 dello Statuto comunale, l’assunzione di personale dirigenziale con contratto a tempo determinato di diritto privato, ai sensi dell’art. 88 dello Statuto comunale. Tale disposizione prevede, infatti, che il "Sindaco, previa deliberazione della Giunta comunale, nelle forme, con i limiti e le modalità previste dalla legge e dai regolamenti sull’ordinamento degli uffici, può provvedere, anche al di fuori della dotazione organica, all’assunzione con contratto a tempo determinato di personale dirigenziale o di alta specializzazione, di diritto pubblico o, eccezionalmente e con delibera motivata, di diritto privato".
Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta la violazione dell’art. 73, comma 1 del Regolamento di organizzazione degli Uffici, dei Servizi, dei Compiti e Funzioni della dirigenza nonché censurato il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà. Parte ricorrente, nello specifico, sostiene che la suddetta disposizione regolamentare deve essere interpretata, anche tenuto conto del principio della valorizzazione e dello sviluppo delle professionalità interne all’ente, nel senso che la copertura dei posti dirigenziali deve avvenire prioritariamente mediante procedure concorsuali interne e solo ove la verifica delle professionalità esistenti all’interno dell’amministrazione dia esisto negativo e, cioè emerga l’indisponibilità di professionalità adeguate, è possibile ricorrere ad altre procedure.
Con il terzo motivo di ricorso è stata dedotta la violazione del d.lgs. nr. 216 del 2003; ad avviso della difesa del ricorrente – in considerazione di una serie di circostanze che hanno, peraltro, indotto il P. ad agire anche innanzi al giudice ordinario (giudizio conclusosi con la sentenza del Tribunale di Venezia, n. 1119 del 18 dicembre 2007 che ha condannato l’amministrazione comunale al risarcimento del danno) – la determinazione dell’amministrazione di procedere alla copertura del posto dirigenziale non già mediante la selezione interna bensì attraverso il conferimento con contratto a tempo determinato di diritto privato, si sostanzia in un atto discriminatorio e, dunque, illegittimo in quanto adottato in violazione della disciplina contenuta nel testo normativo sopra citato.
Il quarto motivo di ricorso si appunta sul vizio di eccesso di potere per incongruità, irragionevolezza e mancanza di parametri di riferimento, avuto riguardo ai requisiti di partecipazione alle selezioni ed ai criteri di scelta. Con tale censura la difesa del ricorrente lamenta che la deliberazione n. 249 del 2003 ed i relativi allegati, mancano di adeguatamente specificare i requisiti per l’accesso alla posizione dirigenziale de qua e, soprattutto, non recando alcun riferimento a criteri di giudizio da seguire nella selezione dei candidati, si presentano idonei a consentire all’amministrazione scelte sostanzialmente arbitrarie.
Con il quinto motivo di ricorso è stato dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nonché quello di violazione di legge per carenza di motivazione, desumibili dal confronto tra la deliberazione gravata e l’atto con il quale il Sindaco ha riscontrato, in data 23 settembre 2003, il P., in ordine all’istanza da quest’ultimo presentata per ottenere l’applicazione della procedura di cui all’art. 73 del regolamento di organizzazione.
N. Le ulteriori censure sono proposte avverso il provvedimento sindacale nr. 43751 del 3 novembre 2003 e la deliberazione della Giunta Municipale nr. 307 del 13 novembre 2003.
La difesa del ricorrente contesta, in primo luogo, la violazione del d. lgs. nr. 267 del 2000 e del d. lgs. nr. 165 del 2001, a motivo dell’adozione da parte del Sindaco e delle Giunta di una determinazione – l’assunzione per mobilità dal Comune di Treviso della Dott.ssa S. – riservata alla competenza del Segretario Direttore Generale.
Viene, inoltre, lamentata la violazione degli artt. 48, comma 3 del d. lgs. nr. 267 del 2000 e 2 e 5 del d. lgs. nr. 165 del 2001, in connessione con la deliberazione della Giunta Municipale nr. 281 del 30 ottobre nonché censurato il vizio di eccesso di potere. Tale censura si appunta sulla circostanza che la S. era inquadrata nel Comune di Treviso come "funzionario servizi amministrativo- contabili" mentre i funzionari della Polizia Municipale di S. Donà di Piave sono denominati "funzionari di vigilanza", ciò con la conseguenza che, in forza delle previsioni applicabili alla fattispecie, mancherebbe l’identità o l’equipollenza in termini di contenuto e di equivalenza delle mansioni tra il posto di provenienza e quello di destinazione.
Con il terzo motivo di ricorso è stata dedotta la violazione dell’art. 35, comma 4 del d. lgs. nr. 165 del 2001 in connessione con la deliberazione della Giunta Municipale nr. 274 del 23 ottobre 2003 e censurato il vizio di eccesso di potere per sviamento. Parte ricorrente sostiene, in particolare, che attraverso le determinazioni assunte con i provvedimento gravati l’amministrazione comunale avrebbe, nella sostanza, illegittimamente operato una modifica dell’organizzazione interna in quanto, in base al piano triennale di fabbisogno ed alla programmazione annuale delle assunzioni, per il Settore VII- Polizia Municipale è prevista solo l’assunzione di un agente istruttore Cat. C e di un Dirigente Comandante.
Con il quarto motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha dedotto che, attraverso le determinazioni con le quali l’amministrazione comunale ha disposto il trasferimento della S., è stata garantita la stabilità del posto al soggetto "gradito", con elusione della deliberazione nr. 249 del 2003, con la quale è stato previsto che l’incarico venisse conferito con contratto di diritto privato a tempo determinato, limitato alla durata in carica dell’attuale amministrazione.
O. Il Comune di San Donà di Piave si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato.
P. All’udienza del 23 febbraio 2011 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1.Preliminarimente il Collegio deve esaminare l’eccezione inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale.
1.1. La censura è fondata solo parzialmente.
Il Collegio evidenzia, infatti, che il petitum sostanziale del presente giudizio attiene alla legittimità della determinazione assunta, con la deliberazione della Giunta Comunale nr. 249 del 2003, con la quale l’amministrazione ha previsto la copertura del posto dirigenziale resosi vacante mediante conferimento dell’incarico con contratto di lavoro di diritto privato a tempo determinato, escludendo, dunque, il ricorso alla procedura concorsuale interna.
E’ noto al Collegio l’orientamento, consolidato e risalente, della suprema Corte regolatrice, che afferma, in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, che sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A. (cfr., ex multis, Cass. Civ., S.U. 20 ottobre 2009, n. 22159).
Sulla base del suddetto orientamento, condiviso dal Collegio, se deve essere senz’altro esclusa la giurisdizione di questo giudice con riferimento agli atti impugnati, adottati successivamente alla deliberazione della Giunta Comunale suddetta, non lo stesso può affermarsi in relazione a quest’ultima; ciò in quanto tale deliberazione non attiene propriamente alla costituzione del rapporto di lavoro bensì alla determinazione della procedura di selezione, investendo, dunque, profili di carattere organizzativo.
La contestazione concerne, infatti, direttamente ed in via prioritaria, il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge della deliberazione attraverso la quale l’amministrazione comunale ha definito le modalità di conferimento dell’incarico; peraltro, nella fattispecie, non potrebbe, comunque operare il potere di disapplicazione previsto dall’art. 63, comma 1, del d.lg. n. 165 del 2001, il quale presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo, inciso dal provvedimento amministrativo, e non (come nella specie) una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all’esito della rimozione del provvedimento (cfr., ex multis, Cass. Civ., S.U., 09 febbraio 2009, n. 3052).
Da quanto esposto discende, dunque, che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quanto all’impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale nr. 249 del 18 settembre 2003, mentre, in relazione agli altri provvedimenti ed atti gravati, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
In relazione all’impugnazione di tali atti, dunque, il Collegio, nel declinare la giurisdizione, individua nel giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, quello fornito di giurisdizione, ai sensi di quanto prescritto dal primo comma dell’art. 11 c.p.a..
Si evidenzia, inoltre, che per il principio della "translatio iudicii" sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda ed il giudizio potrà essere riassunto davanti al giudice ordinario competente, con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia.
2. Il Collegio, sempre in via preliminare, deve esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale.
2.1 Parte resistente evidenzia, in particolare, che il P. non ha alcun interesse a contestare la scelta dell’amministrazione di procedere alla copertura del posto dirigenziale mediante contratto a tempo determinato di diritto privato invece che attraverso la procedura prevista dall’art. 73 del Regolamento di organizzazione degli Uffici, dei Servizi, dei Compiti e Funzioni della Dirigenza, ciò in quanto tale disposizione prevede specifici requisiti minimi per la partecipazione al concorso interno che il P. non aveva né al tempo dei fatti né al momento della proposizione del ricorso. Nello specifico si evidenzia che l’art. 73 sopra richiamato precisa che "al concorso interno può partecipare il personale appartenente alla stessa area di attività in cui è compreso il posto messo a concorso, in possesso di un’anzianità minima di due anni nella ex 8^ Q.F." Il P., dunque, in quanto inquadrato nella categoria D3 solo dal 19 marzo 2002 non avrebbe potuto, comunque, partecipare alla selezione.
2.2.L’eccezione è fondata.
Dalla documentazione versata in atti (all. 12 delle produzioni documentali di parte resistente) emerge che il P. presta servizio presso il Comune di San Donà di Piave dal 2 febbraio 2000 e che, originariamente inquadrato nella categoria D, posizione economica D1 (ex VII q.f.), dal 19 marzo 2002 è stato inquadrato nella categoria D, posizione economica D3 (ex VIII q.f.).
Risulta, dunque, per tabulas che il ricorrente non aveva ancora maturato i due anni di inquadramento nella categoria D3 sicché mancava dei requisiti minimi necessari per accedere a tale ruolo.
Né è possibile sostenere che, contrariamente a quanto argomentato dalla difesa del ricorrente, il suddetto requisito avrebbe dovuto considerarsi integrato attraverso il cumulo, al suddetto periodo, di sei mesi nei quali il P. ha operato quale Direttore dell’Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Alleghe – Rocca Pietore, non essendo tale cumulo consentito ai sensi dell’art. 73 del Regolamento di organizzazione sopra richiamato, disposizione, peraltro, che non ha costituito oggetto di impugnazione.
Tale disposizione prevede, a terzo comma, che al "concorso interno (per la copertura dei posti dirigenziali che si rendano vacanti) può partecipare il personale appartenente alla stessa area di attività in cui è compreso il posto messo a concorso, in possesso di una anzianità minima di due anni nell’ex 8^ Q.F." e specifica, immediatamente dopo, che per "aree di attività similari l’anzianità richiesta è di quattro anni".
La disposizione è, dunque, chiara nel richiedere che il periodo dei due anni di anzianità sia maturato all’interno della stessa area in cui è compreso il posto messo a concorso e che, quello maturato in altre aree, assume rilievo, in misura comunque diversa, solo ove si tratti di "aree di attività similari".
E’ di tutta evidenza che il servizio prestato dal P. quale direttore della suddetta azienda autonoma non presenta alcuna afferenza o similitudine con l’area nella quale è ricompreso il posto dirigenziale de quo.
Il ricorrente, dunque, non era in possesso del requisito prescritto e, inoltre, non ha neanche presentato la domanda per il conferimento dell’incarico dirigenziale con contratto di diritto privato in argomento sicché, in considerazione di quanto sopra, il ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità da una eventuale pronuncia favorevole.
Costituisce jus receptum, infatti, il principio secondo il quale nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).
Il conclusione, quindi, il ricorso è inammissibile in parte per difetto di giurisdizione e per la restante parte per carenza di interesse.
3. Il Collegio deve esaminare, a questo punto, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla difesa dell’amministrazione comunale ai sensi dell’art. 96 c.p.c..
La domanda va rigettata.
Si evidenzia, infatti, che, ai fini della responsabilità aggravata ex art. 96, comma 1, cit. un ricorso può considerarsi temerario solo quando, oltre a essere erroneo in diritto, rivela la consapevolezza della non spettanza della prestazione richiesta o evidenzia un grado di imprudenza, imperizia o negligenza accentuatamente anormale: nella specie il Collegio non ritiene sussistenti le condizioni suddette considerate le peculiarità della vicenda e tenuto conto di tutte le circostanze emerse dall’analisi degli atti processuali.
Il Collegio evidenzia, inoltre, che la compensazione (di seguito disposta) delle spese e degli onorari di giudizio impone altresì di disattendere la domanda di condanna anche ai sensi del terzo comma della disposizione sopra citata.
Ed invero, in sede di prima lettura della nuova disposizione del terzo comma dell’art. 96 del c.p.c., introdotta dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, sembra doversi ritenere che la condanna, ivi prevista, della parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, seppure svincolata dalla mala fede o colpa grave, presupposti costitutivi della responsabilità aggravata disciplinata dai primi due commi dell’art. 96, implica inevitabilmente anche la condanna alle spese ai sensi dell’art. 91 del c.p.c..
Il Collegio, per contro, dispone, ai sensi dell’art. 89 c.p.c. e nei termini precisati in dispositivo, la cancellazione di talune frasi offensive e sconvenienti contenute nel ricorso introduttivo, peraltro sollecitata dalla difesa dell’amministrazione comunale (Cass. Sentenza n. 12035 del 12/09/2000).
4. In considerazione delle peculiarità della vicenda e della natura della controversia, il Collegio ritiene sussistenti giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara:
in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando essa al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, presso il quale la causa potrà essere riassunta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente pronuncia;
per la restante parte inammissibile per carenza di interesse.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. proposta dall’amministrazione comunale.
Dispone la cancellazione dal ricorso introduttivo delle espressioni contenute: a pagina 2, dalla riga n. 11 alla riga n. 19 nonché nelle righe da. 23 a 26; a pag. 7, dalla riga n. 16 alla riga n. 25; a pag. 8, dalla riga n.. 18 alla riga n. 25; a pag. 10, dalla riga n. 5 alla riga 6, limitatamente all’inciso tra parentesi; a pag. 15, limitatamente al penultimo periodo.
Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Brunella Bruno, Referendario, Estensore
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