Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe la società Ames spa impugna gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Crotone con bando di gara prot. 64176 del 26 novembre 2010 per l’affidamento della fornitura e posa in opera di otto cabine box, complete di impianti tecnologici, per la sistemazione dell’area del mercato di Via Pignataro- via Spiaggia delle Forche.
La gara doveva essere aggiudicata con il criterio del prezzo più basso ex art. 82, dlgs 163/06 su di una base d’asta di euro 776.250 di cui Euro 270.000 per lavori ed Euro 480.000 per fornitura.
Espone la ricorrente che alla gara partecipavano 14 concorrenti di cui solo 6 venivano ammesse e graduate.
Nell’unica seduta del 28/12/2010, previa esclusione di 8 ditte, verificato il ribasso la gara veniva provvisoriamente aggiudicata alla controinteressata avendo, quest’ultima, offerto un ribasso del 21,802% a fronte del 21,69% offerto dalla ricorrente, che si collocava così al secondo posto.
Avverso l’aggiudicazione provvisoriamente disposta l’Ames articola i seguenti motivi di gravame:
1) violazione dell’art. 41, comma 1, lett. c) del dlgs 163/2006 – eccesso di potere per sviamento – violazione del giusto procedimento – disparità di trattamento – violazione dell’art. 1, legge 241/90 e dell’art. 97 Cost., atteso che la citata disposizione del Codice dei Contratti imporrebbe la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica attraverso una dichiarazione concernente sia il fatturato globale d’impresa che l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto di gara, come peraltro richiesto espressamente dal punto III 2.2 del bando, l’aggiudicataria avrebbe dovuto dimostrare un fatturato specifico nelle forniture oggetto di gara non inferiore a 500.000,00 Euro, che non ha dimostrato, essendosi limitata ad indicare il solo fatturato globale, e per la cui mancanza doveva essere esclusa;
2) violazione dell’art. 42, dlgs 163/2006, in relazione al punto III 2.3 del bando di gara – eccesso di potere per sviamento – violazione del giusti procedimento – disparità di trattamento – violazione dell’art. 1, legge 241/90 e dell’art. 97 Cost., in quanto l’aggiudicataria non avrebbe neanche provato la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale atteso che le foniture e le lavorazioni indicate in elenco sarebbero del tutto incoerenti con quelle oggetto di gara;
3) violazione dell’art. 38, lett. h, in relazione all’art. 42, dlgs 163/2006 ed al punto III 2.3 del bando di gara ed all’art. 75 dpr 445/00 – eccesso di potere per sviamento – violazione del giusto procedimento e violazione dell’art. 1, legge 241/90 e dell’art. 97 Cost., atteso che la Omnia avrebbe dichiarato circostanze non veritiere in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguente decadenza dai benefici ai sensi dell’art. 75 dpr 445/2000 o esclusione dalla gara,
4) violazione dell’art. 38, lett. h in relazione all’art. 42, dlgs 163/2006 ed al punto III 2.3 del bando di gara ed all’art. 75 dpr 445/00 – eccesso di potere per sviamento – violazione del giusto procedimento – violazione dell’art. 1, legge 241/90 e dell’art. 97 Cost., principio di equità, buon andamento e par condicio, atteso che la Commissione di gara aveva già escluso otto ditte per la mancanza dei requisiti che difettano anche in capo all’aggiudicataria;
5) violazione degli artt. 3, 28 e ss., 86, 1° comma, 122 e 124 del dlgs 163/2006, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e sviamento, in quanto la Stazione appaltante, recependo la posizione della Commissione, ha sottratto la gara al disposto di cui all’art. 86, comma 1 del Codice, relativo alla verifica dell’anomalia, ritenendo che si trattasse di appalto di lavori e non di forniture.
Conclude chiedendo l’accoglimento del ricorso ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto ove già stipulato ed in subordine il risarcimento dei danni per equivalente ex art. 124 cpa.
Con memoria depositata il 4 marzo 2011 si è costituito il Comune di Crotone per resistere nel merito.
Con memoria depositata il 7 marzo 2011 si è costituita anche la controinteressata Omnia Carpentieri per controdedurre e chiedere il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 135/2011 del 9 marzo 2011, il Tribunale ha accolto la misura cautelare ritenendo fondata la censura di violazione dell’art. 86 del Codice appalti, trattandosi, alla luce dell’art. 14 dlgs 163/2006, di appalto di forniture sopra soglia comunitaria.
Sulla scorta di tale ordinanza il Dirigente del Settore 4 del Comune di Crotone, con determinazione n.339 del 14.03.2011, revocava la determinazione di aggiudicazione n. 1720, del 31.12.2010, relativa all’affidamento dei lavori all’Impresa Omnia Carpenterie srl, ed avviava contestualmente la procedura di anomalia di cui all’art. 86 del DLgs n. 163/2006 e ss.mm..
Con nota n. prot. 14316 del 15.03.2011, il responsabile del procedimento chiedeva la presentazione delle giustificazioni relative alle offerte formulate in sede di partecipazione alla gara, alla prima e seconda in graduatoria ed entro il termine previsto, tanto l’OMNIA Carpenterie che l’AMES Spa facevano pervenire le giustificazioni così come richieste.
Con motivi aggiunti depositati il 4 aprile 2011 la ricorrente Ames spa impugnava la nota del Responsabile del Procedimento del 15 marzo 2011 con la quale si invitavano le società prima e seconda classificata, ovvero l’Omnia e la ricorrente, a produrre giustificazioni a corredo delle voci di prezzo.
Con i suddetti motivi aggiunti la ricorrente deduce la nullità della successiva attività dell’amministrazione comunale per violazione del giudicato, violazione di legge e carenza di potere sotto vari profili.
Con decreto cautelare n. 175 del 5.04.2011, il Tar, respingendo la richiesta di misura cautelare inaudita altera parte avverso la suddetta nota del 15/3/2011, confermava la legittimità della procedura di verifica di cui all’art.86 del D.Lgs.163/2006, ritenendola conforme al disposto del decreto sopra citato.
La Commissione di gara insediatasi il 12 aprile 2011 presso la Stazione Unica Appaltante, nominata con provvedimento del 12.04.2011, procedeva ad esaminare le giustificazioni presentate dalle due società concorrenti posizionatesi al primo ed al secondo posto e, da un’attenta verifica delle offerte, risultava che entrambe le imprese avevano giustificato tutti gli elementi così come richiesto e che pertanto l’offerta praticata dall’OMNIA Carpenterie srl era considerata congrua, come pure l’offerta economica della AMES spa era ritenuta appropriata. Sulla scorta del buon esito di tale verifica il presidente della commissione di gara demandava al responsabile del procedimento il compito di prendere atto di tale verifica e di aggiudicare contestualmente l’appalto in esame.
Alla Camera di Consiglio del 5 maggio 2011 per la discussione della misura cautelare il Collegio respingeva l’istanza della Ames confermando la correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale in ottemperanza all’ordinanza n. 135/2011 di questo Tribunale.
In pari data all’udienza pubblica il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è in parte improcedibile e per il resto infondato.
Sono infondati il primo, il secondo ed il terzo motivo di gravame.
Con i primi due motivi la ricorrente contesta la documentazione ed il possesso in capo alla Ames dei requisiti di capacità finanziaria ed economica espressamente richiesti dal punto III 2.2 del bando e corrispondenti ad un fatturato specifico nelle forniture oggetto di gara non inferiore a 500.000,00 Euro.
I rilievi sono infondati.
Le schede prodotte in atti ed allegate alla domanda di partecipazione alla gara dalla Omnia contengono una sufficientemente dettagliata elencazione del fatturato 2008 e 2009 con indicazione dell’oggetto dei lavori e delle forniture.
La circostanza che i manufatti forniti per l’importo minimo di 500.000 euro non consistano tutti in box auto non sembra al Collegio circostanza tale da integrare la violazione del punto III 2.2 del bando, atteso che la clausola di quest’ultimo richiede un fatturato specifico in forniture nel settore oggetto della gara e non in identiche strutture ovvero in box auto.
Non essendo neanche contestato che le sottostrutture in acciaio carbonio non siano da ricomprendersi nel medesimo settore oggetto della gara (OS 18), appare scevro dai dedotti profili di censura l’aver ammesso la Omnia alla gara.
Da ciò consegue l’infondatezza anche del terzo e quarto motivo di censura, dal momento che, avendo requisiti per partecipare alla gara, l’Omnia non poteva aver fatto affermazioni non veritiere dichiarandone il possesso, né è configurabile la disparità di trattamento con riguardo alle ditte escluse per mancanza dei requisiti.
Con il quinto ed ultimo motivo si deduce la violazione del disposto di cui all’art. 86, comma 1 del Codice, relativo alla verifica dell’anomalia.
Con l’ordinanza n. 135/2011 il Tribunale ha accolto la misura cautelare proprio sulla scorta della fondatezza di questa censura.
Erroneamente, infatti, la Stazione appaltante aveva sottratto l’offerta alla verifica di anomalia sull’erroneo presupposto che si trattasse di appalto di lavori e non di forniture.
L’art. 14 del dlgs 163/2006, infatti, stabilisce che i contratti misti, di lavori e forniture, come quello sub judice, sono considerati di lavoro se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al 50%, salvo chem secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto alle forniture.
Nel caso di specie, avendo i lavori un rilievo assai inferiore al 50% rispetto alle forniture (270,000 euro per i primi e 480,000 per le seconde), l’appalto deve considerarsi di forniture, con conseguente superamento della soglia comunitaria, anche alla luce dell’ultimo comma del citato articolo 14 che ribadisce come "l’affidamento di un contratto misto (…) non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie (…) ovvero di limitare o distorcere la concorrenza".
La censura era, quindi fondata.
Tuttavia tale censura appare superata dalla successiva attività posta in essere autonomamente dalla Stazione appaltante la quale ha revocato l’aggiudicazione impugnata ed ha proceduto alla verifica di anomalia che si è conclusa con esito positivo per la controinteressata.
Per quanto sopra osservato tale attività della Commissione di gara ha sanato l’unico profilo di illegittimità rilevato nel ricorso introduttivo e, pertanto, il motivo in esame può dichiararsi improcedibile.
Nei motivi aggiunti, inoltre, non si censura nel merito la verifica dell’anomalia dell’offerta, ma esclusivamente il potere dell’amministrazione di procedere autonomamente a tale verifica senza attendere la definitiva pronuncia di questo Tribunale.
Sotto questo profilo, pertanto, i motivi aggiunti sono infondati.
Avendo l’ordinanza n,. 135/2011 di questo Tribunale, contrariamente a quanto suppone la difesa della ricorrente, individuato l’unico motivo fondato di doglianza, l’avere agito in autotutela, in conformità alle indicazioni contenute nel provvedimento cautelare, da parte del Comune, al fine di accelerare i tempi di definizione della gara, non determina alcuna ulteriore illegittimità.
Conformemente alla giurisprudenza che si è pronunciata sul punto, l’ordinanza cautelare del giudice amministrativo non configura mai una radicale consumazione del potere amministrativo (Così CGA 508/2008, Consiglio Stato, sez. IV, 05 agosto 2005, n. 4165).
A tale riguardo è stato peraltro evidenziato altresì che la teorizzazione di una consumazione del potere amministrativo come conseguenza dell’ordinanza sarebbe logicamente in contrasto con la riconosciuta e reciproca influenza tra procedimento e processo, in quanto farebbe venir meno in radice la stessa possibilità di orientare, con l’ordinanza cautelare, una futura azione amministrativa che non sia interamente predeterminata nei contenuti (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 24 maggio 2004, n. 1741).
Alla luce di quanto sopra osservato il ricorso va dichiarato in parte improcedibile e per il resto rigettato.
Sussistono, tuttavia, alla luce della parziale soccombenza virtuale dell’amministrazione, sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e per il resto lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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