Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale l il dirigente dell’ufficio amministrativo contabile della Questura di Napoli ha respinto la sua istanza di "monetizzazione" delle ferie non godute negli anni 2007 (in parte), 2008 e 2009, chiedendo l’accertamento del corrispondente diritto e la condanna dell’amministrazione al pagamento di quanto dovuto.
L’amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha chiesto la reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
A mezzo del ricorso in esame, il sig. P.F., ispettore superiore di polizia in quiescenza dal 5 maggio 2009, si duole del provvedimento n. 7960 dell’11 novembre 2009, nella parte in cui il dirigente dell’ufficio amministrativo contabile della Questura di Napoli gli ha negato la "monetizzazione" delle ferie non godute negli anni 2007 (in parte), 2008 e 2009.
In punto di fatto, il Fasulo espone:
– di essere stato costretto ad assentarsi dal servizio per malattia, a far data dal 1^ settembre 2007 e di non esservi più rientrato a causa di diverse patologie, fino alla suddetta data del 5 maggio 2009 di collocamento in quiescenza;
– di aver quindi avanzato istanza per vedersi retribuiti i giorni di ferie non goduti in detto periodo: pari rispettivamente a giorni 16 nell’anno 2007, a giorni 46 nell’anno 2008 ed a giorni 13 nell’anno 2009;
– di essersi visto respingere l’istanza, ad esclusione di 9 giorni relativi al 2007 per i quali è stata predisposta autonoma liquidazione, a mezzo dell’impugnato provvedimento con il quale l’Amministrazione ha negato l’indennizzabilità delle predette ferie non godute "in applicazione della circolare ministeriale prot. n. 333/G.Z.4 Comp. Sost. del 18 novembre 1999", secondo la quale possono essere retribuiti solo i giorni di congedo maturati, anche in assenza delle prescritte esigenze di servizio, prima degli eventi previsti dal coacervo normativo recato dagli artt. 18 del d.P.R. 254/1999 e 14, co. 14, del d.P.R. 395/1995 (decesso, cessazione dal servizio per infermità o collocamento in aspettativa per infermità cui consegue la dispensa dal servizio).
1a- Ciò premesso, insiste per l’accertamento del diritto indicato in epigrafe, previo annullamento del diniego opposto dall’amministrazione al suo riconoscimento, con vittoria di spese processuali, all’uopo deducendo che i contenuti, peraltro equivoci, della circolare ministeriale non potevano frapporsi all’invocata "monetarizzazione" delle ferie non godute, quale dovuta in corretta applicazione degli artt. 18 del d.P.R. 254/1999 e 14, co. 14, del d.P.R. 395/1995, nella interpretazione offertane dalla giurisprudenza, con particolare riferimento alla "esaustiva e recentissima sentenza della sesta sezione del Consiglio di Stato 24 febbraio 2009, n. 1084".
2- L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per l’intimata amministrazione per resistere alla pretesa
3- Alla odierna pubblica udienza del 4 maggio 2011 il ricorso è stato assunto e trattenuto in decisione.
4- Venendo alla fase valutativodecisionale, va premesso che i fatti esposti dal ricorrente non sono contestati; più precisamente, oltre a non esser contestata l’assenza continuata dal servizio e, quindi, il mancato godimento delle ferie in relazione allo stesso periodo, non è contestato l’avvenuto accertamento "da parte della locale commissione medicoospedaliera della dipendenza da causa di servizio delle varie patologie" che hanno causato la ripetuta continuativa assenza dal servizio per infermità del ricorrente nel periodo considerato.
5- Ciò premesso, il Collegio osserva come l’orientamento del giudice di appello invocato dal ricorrente abbia ricevuto ulteriore conferma da successive pronunce dello stesso giudice (Cons. Stato, n. 8372 del 1 dicembre 2010; n. 8100 del 18 novembre 2010; n. 2663 del 7 maggio 2010), cui ha prestato adesione il giudice di primo grado (cfr. Tar Molise Campobasso, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 42; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 156).
Peraltro, questa stessa Sezione (Tar Campania Napoli, sez. VI, 18 ottobre 2010, n. 19818) ha avuto modo di prestare anch’essa adesione a detto orientamento, nel momento in cui, nel caso ivi all’esame, ha escluso la sussistenza del diritto sol perché il ricorrente era stato collocato in quiescenza per limiti di età e non per una delle cause tassative indicate dalla legge, in una situazione, cioè, come chiarito in sentenza, in cui -a differenza di quanto accade nella odierna fattispecie- "il dipendente, essendo a conoscenza del momento interruttivo, ben poteva programmare la fruizione delle ferie".
6- Non essendo stati offerti al Collegio elementi utili per discostarsi da detto indirizzo nell’odierna sede di definizione del merito, avuto conto di quanto in avanti si argomenterà, deve privilegiarsi la prospettazione attorea secondo cui nelle condizioni di diritto qui date -identiche a quelle vagliate nei casi esaminati dalle pronunce sopra indicate, fatta eccezione, si intende, per quello deciso da questa stessa Sezione- sussistono tutti i presupposti per accedere al beneficio, come da inequivoco dettato dell’art. 18, comma 1, del d.P.R. 254/1999 ai cui sensi "al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede, oltre che nei casi previsti dall’art. 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica n. 395 del 1995, anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità".
7- In senso contrario non può farsi utile leva sui contenuti della circolare ministeriale del 1999, ovvero di quella diramata negli stessi sensi nel 2000, recante la anzidetta limitazione del diritto, non prevista dalla legge e quindi da disapplicarsi.
D’altronde, come già affermato al riguardo dalla sopra riportata giurisprudenza, "il mancato godimento delle ferie non imputabile all’interessato non preclude l’insorgenza del diritto alla percezione dell’emolumento sostitutivo, in quanto il diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di lavoro, anche se pubblico), maturabile pure nel periodo di aspettativa per infermità (nella specie, incontestatamente contratta per causa di servizio), include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ove tali ferie non vengano fruite. Tale principio non si fonda sull’art. 18, d.P.R. n. 254 del 1999, ma su prevalenti valori anche di rango costituzionale e ciò comporta che il suddetto art. 18 non ha carattere costitutivo del diritto qui invocato, ma è meramente ricognitivo di un principio già esistente, rispetto al quale l’art. 14 d.P.R. n. 395 del 1995 costituisce applicazione rispetto al caso della mancata fruizione delle ferie per esigenze di servizio, senza però escludere la monetizzazione in ipotesi quale quella in esame".
7a- Ne deriva la fondatezza degli assunti attorei, nella precisazione che "le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione, con la conseguenza che i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse non hanno alcun onere di impugnativa, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata"; dal che "discende, a fortiori, che una circolare amministrativa "contra legem" può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione" (Cons. Stato, sez. IV, 21 giugno 2010, n. 3877).
8- Va ancora aggiunto che a siffatta conclusione deve pervenirsi anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria.
La Corte giustizia CE, grande sezione, 20 gennaio 2009, dopo aver fra l’altro ricordato che "il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali retribuite deve essere considerato come un principio particolarmente importante del diritto sociale comunitario, al quale non si può derogare…." ha così concluso:
" omissis…. 2) L’art. 7, n. 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che osta a disposizioni o a prassi nazionali le quali prevedano che il diritto alle ferie annuali retribuite si estingua allo scadere del periodo di riferimento e/o di un periodo di riporto fissato dal diritto nazionale anche quando il lavoratore è stato in congedo per malattia per l’intera durata o per una parte del periodo di riferimento e la sua inabilità al lavoro è perdurata fino al termine del rapporto di lavoro, ragione per la quale egli non ha potuto esercitare il suo diritto alle ferie annuali retribuite.
3) L’art. 7, n. 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che osta a disposizioni o a prassi nazionali le quali prevedano che, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, non sia dovuta alcuna indennità finanziaria sostitutiva delle ferie annuali retribuite non godute al lavoratore che sia stato in congedo per malattia per l’intera durata o per una parte del periodo di riferimento e/o di un periodo di riporto, ragione per la quale egli non ha potuto esercitare il suo diritto alle ferie annuali retribuite. Ai fini del calcolo della suddetta indennità finanziaria è determinante la retribuzione ordinaria del lavoratore, la stessa che deve essere mantenuta durante il periodo di riposo corrispondente alle ferie annuali retribuite".
9- In definitiva, traendo le fila, previo annullamento della determinazione dell’amministrazione impugnata, va dichiarato che al ricorrente spettano le indennità per ferie non godute durante il periodo di aspettativa per motivi di salute culminato nella cessazione dal servizio per infermità, posto che il diritto alle ferie si considera, in questo periodo, ugualmente maturato.
9a- Le spese processuali vanno, tuttavia, compensate nella considerazione che l’indirizzo cui il Collegio ha ritenuto di aderire ha ricevuti i suoi più significativi apporti solo di recente e, nel contempo, (nella considerazione) che la posizione dell’amministrazione trovava dichiarato supporto in decisioni giurisprudenziali di segno diverso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,, lo accoglie e, per l’effetto:
1) annulla il provvedimento impugnato;
2) accerta la sussistenza del diritto invocato dal ricorrente;
3) condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle somme dovute in relazione ai periodi di ferie non godute, di cui sopra.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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