Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Sig.ra B., odierna ricorrente unitamente all’Azienda Agricola V.S.E.B., riferisce di essere titolare di detta Azienda Agricola e proprietaria dei beni immobili che la compongono ubicati in Comune di Montalcino, Loc. Casina di Mocali, in cui sono presenti terreni in parte boscati.
Al fine di dotare l’Azienda delle strutture necessarie a soddisfare le esigenze produttive e, in particolare, quelle vitivinicole, nel 2004 la Sig.ra B. presentava al Comune un Programma di Miglioramento Agricolo Ambientale, ai sensi della legge regionale n. 64 del 1995, prevedendo, tra l’altro, la realizzazione di una nuova cantina per la vinificazione, invecchiamento e stoccaggio vini nonché di un locale da adibire a rimessa macchine.
Nella relazione tecnicoprogrammatica si precisava che la realizzazione della cantina avrebbe comportato "un piccolo spostamento di circa 2530 piantine di Quercus ilex che verrano peraltro messe nuovamente a dimora una volta terminata la costruzione della cantina", e che "le essenze arboree fanno parte di un rimboschimento compensativo terminato il 31/03/2002 a seguito di dispositivo dirigenziale emesso dall’Ufficio Agricoltura il 18/05/01 raccolta n. 47 relativo al Vincolo Idrogeologico". Si aggiungeva che "La nuova cantina sarà realizzata con tipologie costruttive tali da consentire un inserimento a basso impatto ambientale sul territorio circostante, risultando infatti interrata e coperta da uno strato di terreno vegetale che consentirà la messa a dimora delle essenze sopra descritte. Pertanto la superficie dell’impianto di rimboschimento rimarrà invariata dopo la realizzazione dell’intervento di progetto".
Il P.M.A.A. veniva approvato con deliberazione della Giunta comunale n. 64 del 31 marzo 2005, prevedendosi, tra l’altro, che in caso di "eventuali abbattimenti di bosco, questo venga ricostituito in altra area che dovrà essere preventivamente individuata sull’Azienda in fase di richiesta della concessione".
A seguito dell’approvazione del P.M.M.A. la ricorrente in data 27 aprile 2005 stipulava un atto unilaterale d’obbligo con il quale si impegnava, tra l’altro, a "ricostruire il bosco eventualmente abbattuto in altra zona preventivamente individuata al momento della richiesta di concessione".
In conformità a quanto previsto dal P.M.A.A. e dal consequenziale atto unilaterale d’obbligo, la ricorrente chiedeva alle competenti Amministrazioni il rilascio dei titoli necessari alla realizzazione della cantina e rimessa mezzi agricoli; e precisamente:
– in data 16 giugno 2005, richiedeva al Comune il rilascio del permesso di costruire prevedendo la realizzazione della cantina sulla sua proprietà, "distinta al NCT del Comune nel Fg. 119 alla p.lla 29 e 8 (poi frazionata nella particella 46), nel resede di proprietà antistante l’abitazione" (come si legge nella relazione tecnicodescrittiva allegata all’istanza);
– in data 13 luglio 2005, richiedeva al Comune il rilascio del permesso di costruire per l’esecuzione dello scavo di sbancamento per le fondazioni della cantina come da progetto;
– in data 18 luglio 2005, richiedeva allo Sportello Unico Attività Produttive Amiata Val d’Orcia l’attivazione dei sub procedimenti inerenti il rilascio dell’autorizzazione.
In esito a queste istanze venivano rilasciati alla ricorrente i seguenti provvedimenti:
– autorizzazione all’esecuzione di interventi in area soggetta a vincolo idrogeologicoasi sensi della legge regionale n. 39/2000 (nota 7 settembre 2005, prot. n. 7945 IX11 della Comunità Montana Amiata Val d’Orcia);
– permesso di costruire gratuito n. 126 del 9 settembre 2005 per l’esecuzione di opere edilizie di scavo finalizzate alla realizzazione della cantina "su terreno così censito in Catasto: Comune di Montalcino – fog. 119 map. 29" (come si legge nelle premesse del provvedimento, facendosi riferimento alla relativa istanza);
– permesso di costruire gratuito n. 138 del 7 ottobre 2005 per la costruzione della cantina interrata sui terreni censiti al Catasto, foglio 119 particelle 8 e 29 (come si legge nelle premesse del provvedimento, facendosi riferimento alla relativa istanza);
– atto di "conclusione del sub procedimento" prot. 9181 in data 11 ottobre 2005 dello Sportello Unico Attività Produttive Amiata Val d’Orcia, attestante il parere favorevole espresso dalla Comunità Montana in ordine all’autorizzazione ad interventi in aree sottoposte a vincolo idrogeologico (nota prot. 7945 del 7 settembre 2005) e del parere favorevole da parte del competente N.I.P./AUSL 7 (prot. 20800 del 4 settembre 2005).
Nel corso dei lavori veniva presentata una variante per modeste opere interne ed esterne.
I lavori venivano ultimati nel 2006 e il progettista, con dichiarazione depositata al Comune in data 20 novembre 2006, ne attestava la conformità al progetto presentato ed alla variante depositati (e dalla pianta allegata emerge che le opere erano state eseguite, per la loro maggiore consistenza, nella particella 46, risultante dal frazionamento della particella 8, piuttosto che nella particella 29).
In data 17 giugno 2008 perveniva al Comune una comunicazione del Corpo Forestale dello Stato, con la quale – dopo essersi premesso che alla Sig.ra B., a seguito di alcune operazioni di disboscamento dei suoi terreni per impiantare i vigneti era stato imposto, con determina n. 47 del 18 maggio 2001, il rimboschimento compensativo di alcuni appezzamenti di terreno precedentemente interessati da colture agricole; che tale rimboschimento andava ad interessare anche l’area perimetrata ed indicata quale zona D nelle planimetrie allegate a detta determina che risultava contraddistinta al Catasto al f. 119 part. 8 (parte), "il tutto per una superficie di circa 1.300 metri quadrati", e che "l’impianto di tale porzione di terreno è stato effettivamente realizzato nel marzo dell’anno 2002" – si rappresentava che a seguito di un sopralluogo del Corpo Forestale dello Stato disposto in data 22 aprile 2008 era stato constatato che "la superficie oggetto di rimboschimento di 1.300 m.q. (indicata nel provvedimento come Zona D) è attualmente occupata da una cantina parzialmente interrata, dalle relative pertinenze, nonché dalla strada di accesso e dal piazzale frontale di manovra".
Pertanto, il Corpo Forestale dello Stato, nella suindicata nota del 17 giugno 2008, rilevato che la normativa vigente (art. 2, comma 3 lett. a) del D.Lvo 18 maggio 2001 n. 227) assimilava ai boschi "i fondi gravati dall’obbligo di rimboschimento per la finalità di difesa idrogeologica del territorio" e rilevato altresì che ciò avrebbe comportato il necessario previo rilascio di autorizzazione paesistica ex art. 146 del D. L.vo 42/04 nonché della specifica autorizzazione per la trasformazione dei boschi ai sensi dell’art. 42 comma 4 della legge regionale 39/2000, rilevava "che in definitiva l’intervento ha comportato, per una superficie di circa 1330 m.q., il cambio di destinazione d’uso del terreno assimilabile a bosco (tutelato per legge ex art. 142 comma 1 lett. g D.Lvo 42/04) a terreno in cui sono state realizzate opere edilizie con contestuale alterazione sostanziale e definitiva dell’assetto urbanistico territoriale in assenza della prescritta autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D.L.vo 42/04 e succ.".
A seguito del suindicato accertamento del Corpo Forestale dello Stato il Comune dava avvio a tre distinti procedimenti che avevano ad oggetto: l’eventuale annullamento del permesso di costruire n. 126/2005; l’eventuale annullamento del permesso di costruire n. 138/2005; l’eventuale adozione di provvedimenti sanzionatori per lavori edilizi abusivi.
Con note difensive e documenti depositati presso il Comune la Sig.ra B. e il suo legale contestavano la sussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti finali ipotizzati dall’Amministrazione.
A seguito di ciò il Comune, con la relazione tecnica di accertamento del 25 febbraio 2009 rilevava che i permessi a costruire rilasciati presentavano vizi di legittimità. Evidenziava in particolare che i titoli erano viziati poiché erano stati rilasciati in assenza di autorizzazione paesistica e di specifica autorizzazione per la trasformazione dei boschi di cui all’art. 42 comma 4 della legge regionale n. 39/2000. E ciò a causa dell’omessa indicazione, in entrambe le istanze edilizie (cui è conseguito il rilascio dei suddetti permessi a costruire), della circostanza che la cantina avrebbe dovuto essere realizzata, almeno in parte, su aree assoggettate al vincolo di rimboschimento di cui alla determina provinciale n. 47 del 18 maggio 2001 (e quindi su aree assimilate a bosco ai sensi dell’art. 2 comma 3 della legge regionale n. 39/2000).
Il Comune decideva, però, che – nonostante i suddetti vizi – non sussistessero motivi di interesse pubblico attuale e concreto per l’annullamento dei permessi a costruire e quindi archiviava i procedimenti relativi all’annullamento dei due permessi.
Al contempo riscontrava alcune variazioni delle opere eseguite rispetto a quelle autorizzate con i permessi a costruire già rilasciati ed alla variante di fine lavori depositata.
In particolare:
– riscontrava un diverso posizionamento della cantina rispetto a quanto previsto nei progetti allegati ai suddetti permessi a costruire e alla variante di fine lavori depositata, consistente nella rotazione (di oltre 20°) e traslazione della medesima di oltre 5 m. verso l’interno della particella 46 (ex particella 8), e qualificava queste difformità, in parte in termini di "variazioni essenziali" per la porzione di intervento ricadente in area (foglio 119, particella 46, ex 8 in parte) soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo e, conseguentemente, a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004; in parte (per la restante porzione di intervento) in termini di parziale difformità rispetto al permesso di costruire n. 126/2005, al permesso di costruire n. 138/2005 e alla variante di fine lavori;
– riscontrava la realizzazione di opere e lavori edilizi (quelli oggetto del deposito di variante finale) comportanti modifiche esterne anche su parti dell’edificio insistenti su area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo e quindi soggette a vincolo paesistico ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. 42/2004 e succ. mod..
Pertanto, considerato che le variazioni in questione dovevano ritenersi in parte variazioni essenziali ai titoli rilasciati (per la parte eseguita in area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo) ed in parte in parziale difformità dai titoli stessi (per la restante parte di intervento), con provvedimento n. 19 del 25 febbraio 2009 ordinava "entro il termine di 90 giorni… la completa demolizione della cantina seminterrata e dell’adiacente rimessa trattori, con relativi accessori e sistemazioni esterne, realizzati in loc. Casina di Mocale a Montalcino (SI) sugli immobili censiti al C.T. con foglio 119 e particelle 29 e 46,… nonché il ripristino dello stato preesistente dei luoghi interessati dai suddetti interventi edilizi", prevedendo, in caso di inottemperanza, l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune del bene e dell’area di sedime ivi individuata.
Tale provvedimento è stato, quindi, impugnato con il ricorso introduttivo del presente giudizio dalla Sig.ra B. e dalla omonima Azienda Agricola.
Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame:
1) assoluta carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto nell’ordinanza non sarebbe richiamato alcun verbale di sopralluogo che possa avallare le contestazioni mosse; né nella Relazione tecnica ad essa allegata risulterebbero indicati accertamenti compiuti sul posto da tecnici del Comune (in contraddittorio con la proprietà e/o i suoi professionisti) che possano legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio in materia urbanisticoedilizia; né il richiamo all’accertamento prot. 4559 del 17 giugno 2008 del Corpo Forestale dello Stato sarebbe idoneo a legittimare la determinazione adottata, avendo avuto questa verifica ad oggetto solo il profilo relativo all’avvenuta costruzione della cantina su area che si attesta soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo, senza prospettare accertamenti e/o rilievi inerenti ad eventuali difformità costruttive rispetto ai titoli edilizi rilasciati dal Comune; il vizio denunciato risulterebbe ancor più grave se si considera che nel provvedimento impugnato viene prospettato un "differente posizionamento" della cantina a causa di una rotazione e, al contempo di una traslazione delineata in termini numerici così puntuali da dover essere, ai fini della legittimità, supportata da precise verifiche ricognitive; non si comprenderebbe, inoltre, come il prospettato "differente posizionamento" della cantina parzialmente interrata sui terreni già indicati, in fase di progettazione, come particelle 29 e 8 del foglio di mappa 119 possa consentire all’Amministrazione – in difetto di una verifica sul posto – di contestare l’avvenuta esecuzione di difformità costruttive anche nei termini di "variazioni essenziali" per l’intera parte della costruzione che ricade sulla particella 46 (e si richiamano, a supporto di quanto asserito, le indicazioni contenute nella domanda di permesso di costruire del 16 giugno 2005 e nel permesso di costruire n. 138 del 7 ottobre 2005); peraltro, anche a voler ritenere che la cantina sia stata realizzata in posizione diversa rispetto a quanto rappresentato negli elaborati progettuali originariamente assentiti, si contesta che l’eventuale differente posizionamento possa avere la consistenza meramente prospettata dal Comune con l’ordinanza n. 19 del 25 febbraio 2009; in ogni caso, poiché l’intervento non è stato realizzato con una diversa tipologia edilizia rispetto a quella approvata né ha comportato incrementi di superficie e/o volume (del resto, nessuna contestazione sul punto è stata sollevata dall’Amministrazione), anche nella denegata ipotesi in cui vi sia stata una modesta modifica del posizionamento della costruzione, tale difformità non sarebbe certo riconducibile ad alcune delle ipotesi legislative di opere realizzate con variazioni essenziali rispetto al titolo originariamente rilasciato; né, comunque, potrebbe legittimare il provvedimento impugnato l’aprioristica circostanza che parte dell’intervento in difformità sarebbe stato realizzato in zona soggetta a vincolo di rimboschimento e, conseguenzialmente, a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. n. 42 del 2004, in quanto, come evidenziato nel successivo motivo di ricorso, nel caso di specie il vincolo di rimboschimento gravante su una parte della ex particella 8 (ora 46) non potrebbe essere interpretato nei termini in cui sembra essere prospettato dal Comune; in ogni caso, l’art. 133, ultimo capoverso, della legge regionale 1/2005, per la parte in cui fa riferimento agli interventi in difformità realizzati su immobili soggetti a vincolo di tutela paesisticoambientale, assumerebbe rilievo solo ai fini della applicazione delle sanzioni penali;
2) peraltro, anche a voler ritenere che la cantina sia stata realizzata con un posizionamento in parte difforme dai progetti a suo tempo assentiti, l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima anche perché consegue ad una errata e comunque contraddittoria qualificazione e/o valutazione del vincolo di rimboschimento gravante sulla particella 46 (ex porzione della particella 8 del foglio di mappa 119); l’Amministrazione, infatti, prima di esercitare l’eventuale potere sanzionatorio, avrebbe dovuto considerare che già in occasione dell’approvazione del P.M.A.A. (2005) era stata prevista la possibilità di edificare su area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo; infatti, lo stesso Comune, in sede di approvazione del P.M.A.A. (ovvero con deliberazione della Giunta comunale n. 64 del 31 marzo 2005), aveva espressamente previsto non solo la localizzazione della cantina nell’area de qua ma anche la possibilità di eventuali abbattimenti di bosco consequenziali alla costruzione della cantina, purchè la porzione di bosco compensativo pregiudicata dall’intervento venisse ricostituita in altra area di proprietà dell’Azienda; tra l’altro, nel caso di specie, non vi sarebbe stato alcun concreto pregiudizio né al vincolo di rimboschimento, né al consequenziale vincolo di tutela paesaggistica cui si fa riferimento nel provvedimento impugnato; infatti, all’esito dell’attività edificatoria, la ricorrente ha nuovamente messo a dimora sul terreno di copertura della cantina le varietà forestali oggetto di rimboschimento, e la circostanza troverebbe conferma negli accertamenti svolti nel 2007 (ovvero, a lavori ultimati) dal Corpo Forestale dello Stato e nella determinazione poi adottata con nota prot. 212782 del 18 dicembre 2007 a firma del Dirigente dell’U.O. Vincolo Idrogeologico dell’Amministrazione Provinciale di Siena; inoltre, la superficie della particella di terreno oggetto di vincolo di rimboschimento compensativo (di cui la cantina occuperebbe solo una minima parte) ha una estensione di circa 1300 mq. e non potrebbe essere giuridicamente qualificata come bosco perché non integra l’unità dimensionale minima di 2000 mq. prevista dall’art. 3 della legge regionale n. 39/2000; l’Amministrazione, pertanto, prima di esercitare l’eventuale potere sanzionatorio, avrebbe dovuto considerare anche che nel caso di specie, per le ragioni innanzi indicate, non vi sarebbe stata alcuna compromissione del bene oggetto di tutela; in ogni caso, non avrebbe dovuto irrogare la più afflittiva delle sanzioni (ovvero la completa demolizione del manufatto prevedendo, in caso di inottemperanza, l’acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune ai sensi dell’art. 132 della legge regionale n. 1/2005), ma avrebbe dovuto applicare la normativa di riferimento secondo logica e ragionevolezza, irrogando, se del caso, solo una sanzione pecuniaria e prescrivendo, piuttosto, alla ricorrente di individuare altra area per ricostituire la parte boschiva ritenuta compromessa dalle (asserite) difformità costruttive della cantina realizzata in parte in zona gravata da una previsione di rimboschimento compensativo; ciò tanto più che, la costruzione della cantina, di cui è stata ordinata l’integrale demolizione, è stata assentita anche ai fini del vincolo idrogeologico con l’autorizzazione rilasciata dalla Comunità Montana Amiata Val d’Orcia prot. n. 7945 del 7 settembre 2005 richiamata nelle premesse del permesso di costruire n. 138 del 7 ottobre 2005 e ad esso allegata;
3) l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima anche per la parte in cui contesta l’esecuzione di opere in parziale difformità dai titoli edilizi rispetto alla porzione di immobile che ricade in area non soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo, sotto il profilo del difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà, per le ragioni già svolte nei precedenti motivi di ricorso ai quali si rinvia; in ogni caso, poiché le difformità costruttive contestate interessano una cantina seminterrata ed un locale per il rimessaggio di mezzi agricoli, che hanno certamente natura strumentale e pertinenziale rispetto ai beni costituenti l’Azienda Agricola, l’Amministrazione avrebbe potuto tutt’al più irrogare una sanzione pecuniaria;
4) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche per la parte in cui contesta che i lavori oggetto di "variante finale" siano riconducibili all’ipotesi di "variante in corso d’opera" per aver comportato modifiche esterne anche su parti dell’edificio insistenti su area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo e quindi a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. n. 42/2000: infatti, poiché le opere realizzate in variante non hanno comportato alcuna modifica della sagoma né innovazioni che incidono sui parametri urbanistici e sulle dotazioni di standard, è evidente che dovrebbero qualificarsi come "varianti in corso d’opera", ai sensi dell’art. 83, comma 12, della L.R. n. 1 del 2005, e, quindi non sarebbero soggette a demolizione ai sensi dell’art. 142 della medesima legge regionale; ad analoghe conclusioni, poi, si dovrebbe pervenire anche facendo applicazione dell’art. 167 del D. Lgs. n. 42/2000.
A seguito di un’istanza di accesso agli atti (protocollata al Comune di Montalcino in data 14 maggio 2009), la Sig.ra B. acquisiva copia dell’atto di accertamento del Corpo Forestale dello Stato prot. n. 4559 del 17 giugno 2008, richiamato nelle premesse dell’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009.
In relazione a tale atto – che era stato già impugnato, ancorchè all’epoca non conosciuto, con l’atto introduttivo del presente giudizio – la Sig.ra B. ha, quindi, formulato motivi aggiunti depositati il 27 luglio 2009, deducendo, sostanzialmente, quanto segue:
1) i rilievi proposti nel verbale del Corpo Forestale dello Stato prot. 4559 del 17 giugno 2008 atterrebbero, esclusivamente, al profilo dell’avvenuta costruzione della cantina su un’area che si attesta essere soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo, e, dalla lettura di tale verbale, non risulterebbe essere stata svolta alcuna verifica in ordine alle difformità costruttive contestate con l’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009;
2) come si rileverebbe nell’atto di accertamento, la superficie della particella di terreno oggetto di vincolo di rimboschimento compensativo avrebbe una estensione di circa 1.300 mq. e non potrebbe essere giuridicamente qualificata come bosco perché non integra l’unità dimensionale minima di 2.000 mq. prevista dall’art. 3 della L.R. n. 39/2000; il Corpo Forestale, anche al fine di garantire una corretta rappresentazione della vicenda oggetto di accertamento e comunque lo svolgimento di una adeguata attività istruttoria, avrebbe dovuto dare atto che il Comune, in occasione dell’approvazione del P.M.A.A. (2005), aveva comunque previsto la possibilità di edificare in area oggetto di rimboschimento prevedendo espressamente che l’"eventuale abbattimento di bosco venga ricostituito in altra area che dovrà essere preventivamente individuata sull’Azienda in fase di richiesta della concessione";
3) nell’atto di accertamento del Corpo Forestale sarebbe stato rilevato espressamente che l’intervento di edificazione ha conseguito (anche) l’"autorizzazione al vincolo idrogeologico n. 7945 del 7.09.2005", e, pertanto, sarebbe illegittima la prospettazione contenuta nell’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009 secondo la quale il Corpo Forestale dello Stato con la nota prot. 4559 del 17 giugno 2008 avrebbe rilevato l’avvenuta esecuzione di opere edilizie in assenza della prescritta autorizzazione per la trasformazione di bosco/area sottoposta a vincolo di rimboschimento ai sensi dell’art. 42, comma 4, della L.R. n. 39/2000; né le verifiche svolte dal Corpo Forestale potrebbero legittimare la prospettata violazione dell’art. 42, comma 4, della L.R. n. 39/2000 contenuta nell’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009 e nella relazione tecnica ad essa allegata, in quanto lo stesso Corpo Forestale avrebbe ipotizzato la violazione dell’art. 42, comma 5, lett. A) della L.R. n. 39 del 2000 e non della norma invocata dal Comune.
A seguito di una richiesta di informazioni inoltrata al Comune dal Corpo Forestale dello Stato con nota del 2 aprile 2009, in ordine all’oggetto ivi indicato, ovvero: "realizzazione di cantina e rimessa trattori in loc. Casina di Mocali nel Comune di Montalcino, ordinanza U.T.C. n. 19 del 25.02.2009; trasmissione e informazioni richieste e documentazione relativa", il Comune emetteva la propria nota prot. n. 10354 del 17 luglio 2009, trasmessa al Corpo Forestale dello Stato – Comando Provinciale di Siena, con allegata la documentazione redatta dallo stesso Servizio Edilizia e dal Geom. B. quale tecnico esterno incaricato dall’Amministrazione a svolgere verifiche e rilievi sugli immobili di proprietà della ricorrente ed oggetto dell’impugnata ordinanza n. 19 del 25 febbraio 2009.
Avverso la suindicata nota prot. n. 10354 del 17 luglio 2009 la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, depositato il 28 giugno 2006, deducendo che:
1) risulterebbe confermato quanto dedotto con il ricorso introduttivo del presente giudizio, e cioè che solo successivamente all’adozione dell’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2005 l’Amministrazione ha svolto gli accertamenti tecnici che avrebbero dovuto precedere l’adozione di un qualunque provvedimento sanzionatorio e, comunque, l’adozione dell’ordinanza n. 19 del 25 febbraio 2009;
2) in ogni caso, i rilievi contenuti nella nota del Comune 17 luglio 2009 nonché nella documentazione ad essa allegata (in particolare, la relazione del Geom. B., espletata a seguito dell’incarico conferito dall’Amministrazione alla fine di aprile 2009) non possono a posteriori legittimare gli atti impugnati risalenti al 2008 e comunque al febbraio 2009; inoltre, con la nota in questione ed i documenti ad essa allegati, il Comune non si è comunque rideterminato in ordine all’efficacia e alla validità dell’ordinanza di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009; di conseguenza, i rilievi svolti nella citata nota del luglio 2009 appaiono proposti al solo fine di avallare (erroneamente e comunque del tutto illegittimamente) il provvedimento sanzionatorio del febbraio 2009;
3) le prospettazioni contenute nella nota del Comune del 17 luglio 2009 e nei relativi allegati redatti dallo stesso Servizio Edilizio nonché dal Geom. B. sarebbero comunque errate e illegittime nel merito.
Con determinazione n. 745 del 15 luglio 2009 la Comunità Montana Amiata Val D’Orcia autorizzava la ricorrente a trasferire in altra porzione della proprietà il rimboschimento compensativo originariamente messo a dimora sulla porzione della particella 46 (già porzione della particella 8) del foglio catastale n. 119.
2. L’atto introduttivo del presente giudizio è fondato.
Così come rilevato con il primo e il terzo motivo del ricorso introduttivo – notificato il 46 maggio 2009 e depositato il 18 maggio successivo – e con il primo dei motivi aggiunti depositati il 27 luglio 2009, l’impugnata ordinanza di demolizione si appalesa illegittima per carenza di motivazione e di istruttoria, sia per la parte concernente le opere con variazioni essenziali dai titoli edilizi (relative alla porzione di immobile che ricade in area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo), sia per la parte concernente le opere in parziale difformità dai titoli edilizi (relative alla porzione di immobile che non ricade in area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo), in quanto nella stessa non è richiamato alcun verbale di sopralluogo che possa avallare le contestazioni mosse.
Né nella Relazione tecnica ad essa allegata risultano indicati accertamenti compiuti sul posto da tecnici del Comune (in contraddittorio con la proprietà e/o i suoi professionisti) che possano legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio in materia urbanisticoedilizia; né il richiamo all’accertamento prot. 4559 del 17 giugno 2008 del Corpo Forestale dello Stato è idoneo a legittimare la determinazione adottata, avendo avuto questa verifica ad oggetto solo il profilo relativo all’avvenuta costruzione della cantina su area che si attesta soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo, senza prospettare accertamenti e/o rilievi inerenti ad eventuali difformità costruttive rispetto ai titoli edilizi rilasciati dal Comune.
E la fondatezza della censure in esame risulta confermata dalla nota del Comune del 17 luglio 2009 (successiva, quindi, alla notifica e al deposito del ricorso introduttivo), dalla quale emerge chiaramente che solo successivamente all’emanazione dell’ordinanza n. 19 del 25 febbraio 2009 l’Amministrazione ha svolto gli accertamenti tecnici che avrebbero dovuto precedere l’adozione dell’ordinanza in questione, affidando l’incarico ad un professionista esterno (Geom. B.), "non disponendo l’Ufficio Tecnico comunale di strumentazione tecnica e personale in grado di eseguirli" (come si legge testualmente nella richiamata nota del 17 luglio 2009).
Né i rilievi contenuti nella citata nota comunale e nell’allegata relazione del Geom. B. possono legittimare a posteriori gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio.
Infatti, costituisce principio consolidato che è inammissibile l’integrazione postuma in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo (Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007 n. 1975; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2007 n. 404; Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 192; Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2006 n. 6345).
Tale principio va mantenuto fermo anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 15/2005, che ha introdotto la cd. dequotazione dei vizi formali del provvedimento e, segnatamente, del vizio di difetto di motivazione (cfr., Cons. Stato, VI, 19 agosto 2009 n. 4993; TAR Toscana, II, 2 dicembre 2009 n. 2585).
Infatti, una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo, così come può ipotizzarsi che l’Amministrazione convalidi il provvedimento integrandone in un secondo momento la motivazione.
Tuttavia, l’integrazione della motivazione deve pur sempre avvenire da parte dell’amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o con un successivo provvedimento di convalida (cfr., Cons. Stato, n. 4993/2009 cit.).
Nel caso di specie, invece, il Comune, a seguito della nota del 17 luglio 2009 non si è rideterminato in ordine all’efficacia e alla validità dell’ordine di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009.
Conseguentemente, gli argomenti difensivi di cui alla suindicata nota dedotti nel processo avverso il provvedimento n. 19/2009, non essendo stati inseriti in un procedimento amministrativo, non sono idonei a integrare postumamente la motivazione.
La fondatezza dei motivi di doglianza esaminati comporta l’accoglimento anche del quarto motivo di ricorso, con cui si deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per la parte in cui si contesta che i lavori oggetto di "variante finale" siano riconducibili all’ipotesi di "variante in corso d’opera" per aver comportato modifiche esterne anche su parti dell’edificio insistenti su area soggetta a vincolo di rimboschimento compensativo e quindi a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 del D.Lgs. n. 42/2000.
Infatti, l’assoggettamento al vincolo in questione discenderebbe dalla esecuzione di lavori in difformità dai permessi rilasciati – revocata in dubbio dall’accoglimento dei motivi in precedenza esaminati – che avrebbe comportato lo sconfinamento in zona soggetta a vincolo paesaggistico.
3. L’atto introduttivo del presente giudizio va, pertanto, accolto, con assorbimento dei profili di doglianza non esaminati, e, per l’effetto, l’ordine di demolizione n. 19 del 25 febbraio 2009 va annullato.
4. Il ricorso per motivi aggiunti, depositato il 28 giugno 2010, va dichiarato inammissibile per carenza di interesse, in quanto la nota prot. 10354 del 17 luglio 2009, con lo stesso impugnata, è sprovvista di efficacia lesiva.
5. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono le regole della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), accoglie l’atto introduttivo del presente giudizio e, per l’effetto, annulla l’ordinanza di demolizione con lo stesso impugnata; dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna il Comune resistente e il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, ciascuno per la metà, a rifondere ai ricorrenti le spese di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 4000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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