Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente, dopo aver elencato il suo curriculum professionale, rappresenta di aver chiesto il trasferimento in mobilità al reparto di Pescara, senza ottenere risposta.
Sennonché la ASL di Pescara ha indetto un avviso pubblico per la copertura di detto posto; il ricorrente ha proposto apposita domanda, per tuziorismo, ma ha fatto presente alla ALS che essa non aveva esperito la procedura di mobilità.
A sostegno illustra i seguenti motivi di ricorso:
1. Violazione art 30 del D Lgs 165 del 2001 e dei principi in materia di mobilità, violazione art 3 della legge 241 del 1990, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, violazione del giusto procedimento. L’amministrazione è obbligata ad esperire le procedure di mobilità prima di indire un concorso.
2. Violazione art 30 del D Lgs 165 del 2001, in combinato disposto con l’art 9 della legge 207 del 1985, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione.
3. Violazione art 2 della legge 241 del 1990, manifesta irragionevolezza.
4. Errore sui presupposti, sviamento di potere, violazione dell’art 1 della legge 241 del 1990 e dell’art 97 Costituzione.
Con appositi motivi aggiunti il ricorrente impugna la nota della ASL di Pescara del 18 novembre 2010 che gli ha negato la richiesta mobilità.
Deduce l’illegittimità derivata dagli atti gravati con il ricorso introduttivo.
Resiste in giudizio la ASL che eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ex art 63 del D Lgs 165 del 2001, non trattandosi di una procedura selettiva.
Inoltre ai dirigenti di struttura complessa non sarebbe applicabile il procedimento di mobilità.
Resiste in giudizio il controinteressato, che chiede un differimento dell’udienza per potersi difendere in relazione ai motivi aggiunti.
Sia il ricorrente sia la ASL sia il controinteressato hanno ribadito in apposite memorie le rispettive argomentazioni.
Infine, nel corso della pubblica udienza del 26 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto del presente ricorso sono con il ricorso principale la determina del direttore generale dell’ASL n. 870 del 5 agosto 2010 recante l’indizione di un avviso pubblico per l’incarico quinquennale di direttore medico di unità operativa l’avviso pubblico per l’attribuzione di detto incarico pubblicato sulla GU n 74 del 17 settembre 2010; con i motivi aggiunti la nota della ASL di Pescara del 18 novembre 2010 che ha negato al ricorrente la richiesta mobilità.
Preliminarmente va verificata la giurisdizione.
Ad avviso di questo Collegio sussiste la giurisdizione del Tribunale amministrativo, in quanto si controverte sulla scelta organizzativa discrezionale di adottare o meno la procedura concorsuale invece che ricorrere alla mobilità. Non si tratta già di un diniego di mobilità, ma di una decisione di tipo organizzativo posta a monte, quella cioè di non ricorrere alla mobilità per ricoprire il posto di vertice della struttura sanitaria ma di procedere a una selezione previo apposito avviso pubblico. Inoltre, come già accennato e come si preciserà in seguito, si tratta di una decisione altamente discrezionale, a fronte della quale si pongono non già diritti ma solo interessi legittimi.
Venendo al merito, il ricorso risulta fondato.
Invero, la natura dirigenziale e specialistica del posto vacante in organico non comporta, di per sé, la conseguente inapplicabilità dell’obbligo, ex art. 30, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165, di espletare le procedure di mobilità prima dell’eventuale indizione di un concorso pubblico per la relativa copertura (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 16 luglio 2009, n. 1348).
Peraltro, la priorità riconosciuta dall’ordinamento all’attivazione delle procedure di mobilità rispetto a quelle concorsuali non è da ritenere inderogabile, potendo sussistere specifiche situazioni in cui può risultare opportuno e più corrispondente all’interesse pubblico privilegiare lo strumento del concorso, prescindendo dalla mobilità; in tali casi, tuttavia, la deroga alla regola generale dettata dal citato art. 30 comma 2 bis va puntualmente e congruamente motivata (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 09 luglio 2009, n. 1212; T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 30 novembre 2009, n. 1428).
In sostanza, il sistema normativo attualmente privilegia il ricorso alla mobilità; non si tratta di una regola assoluta e inderogabile, ma appunto per tale ragione il mancato ricorso alla mobilità deve risultare frutto di una consapevole e motivata scelta discrezionale amministrativa.
Nel caso in esame l’intimata amministrazione ha ritenuto non utilizzabili le procedure di mobilità, laddove avrebbe dovuto motivare sul loro mancato utilizzo in concreto.
Il ricorso va accolto nel senso su indicato, e i provvedimenti impugnati vanno di conseguenza annullati, con automatica caducazione di quelli successivi e strettamente conseguenti.
Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente, Estensore
Michele Eliantonio, Consigliere
Dino Nazzaro, Consigliere
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