Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con determinazione dirigenziale n. prot. 8607 del 7.2.2006 il Comune di Rieti, Settore IV (Gestione P.R.G. – Pianificazione e Progettazione) ha respinto istanza di S.S.E. s.r.l. per la sanatoria edilizia in relazione a un complesso immobiliare di uso industriale. L’Amministrazione ha ritenuto che la preesistenza di un vincolo ambientale nella zona interessata preclude la sanabilità delle opere, anche se conformi alle norme urbanistiche, giacché l’accertamento di compatibilità paesaggistica deve intendersi limitato al campo penale e non comporta, quindi, l’estinzione degli illeciti amministrativi.
La S. impugna il provvedimento innanzi a questo Tribunale. L’impugnativa è estesa, per i riflessi di incidenza sull’interesse di parte ricorrente al condono edilizio, al diniego di sanatoria espresso per gli stessi immobili con determinazione dirigenziale n. prot. 18563 del 20.3.2006, su domanda di S. s.p.a. (EniChem s.p.a. al momento del rogito), dante causa di S. per aver ad essa ceduto le opere realizzate.
La società ricorrente deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, affermando la condonabilità delle opere. Chiede il risarcimento dei danni.
L’Amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.
Si è costituita, chiamata in causa, S. s.p.a., che ha presentato scritti adesivi alle deduzioni del ricorso e ne ha chiesto l’accoglimento.
La causa è passata in decisione all’udienza del 19 maggio 2011.
Motivi della decisione
Il diniego di sanatoria si fonda sulla permanenza, nell’area interessata dall’intervento edilizio, di un vincolo paesaggistico ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 ex art. 1, lett. c), della L. n. 47/1985.
Il Collegio condivide l’orientamento, fatto proprio anche da questo Tribunale, secondo cui in linea di massima i poteri di cui dispongono le amministrazioni preposte alla tutela dei vincoli paesaggistici, ai fini del rilascio del condono edilizio, vanno esercitati seguendo una linea volta a consentire, se possibile, il salvataggio del bene (T.A.R. Lazio, II, 8.7.2010 n. 23769). In sostanza, il parere negativo deve essere supportato dalla considerazione, e dalla dimostrazione, dei relativi elementi fattuali a sostegno, per cui la sanatoria dell’opera vincolata comprometterebbe irrimediabilmente, ed in misura rilevante, gli interessi che il vincolo mira a tutelare.
Qualora ricorra un vincolo assoluto, ancorché successivo all’edificazione, l’amministrazione può e deve accertare la compatibilità del manufatto con il contesto ambientale, con riferimento al momento in cui viene esaminata la domanda di sanatoria (A.P. 22.7.1999 n. 20; Cons.St., VI 22.8.2003 n. 4765).
Nel caso di assoluta inedificabilità deve applicarsi, dunque, lo stesso regime indicato nella previsione generale di cui all’art. 32, comma 1, della L. 47/1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla sua tutela (A.P. n. 20/1999 cit.).
Per questo è evidente il valore prioritario della verifica della compatibilità dell’opera rispetto al vincolo, con la conseguenza che il parere in merito è pregiudiziale ad ogni altra valutazione poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell’opera (Cons.St., V, 29.5.2006 n. 3216; T.A.R. Lazio, II, 4.2.2011 n. 1044).
In specie, la S. s.p.a., dante causa della società ricorrente, aveva inoltrato, in data 31.01.2005, istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 1, comma 39, della legge 15.12.2004 n. 308.
L’Amministrazione comunale sul punto si è limitata ad opporre il disposto di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, che preclude la sanabilità ex post per lavori eseguiti in area tutelata dal punto di vista paesaggistico.
I provvedimenti impugnati sono perciò viziati da difetto di istruttoria e di motivazione.
Nel testo vigente all’epoca delle contestate determinazioni dirigenziali, l’art. 146, comma 10, lett c), del D.Lgs. 22.1.2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) stabiliva che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Tali disposizioni vanno tuttavia inquadrate nell’insieme della disciplina in tema di condono edilizio e paesaggistico succedutasi nel tempo.
La legge 15.12.2004 n. 308, recante "Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione", ha modificato alcuni articoli del D. Lgs. 22.1.2004 n. 42, recante il codice dei beni culturali e del paesaggio, e ha introdotto particolari disposizioni in tema di condono paesaggistico per opere minori.
L’art. 1, comma 36, della legge n. 308/2004 ha modificato l’art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004, introducendo la cosiddetta depenalizzazione degli abusi minori.
La depenalizzazione degli abusi minori riguarda tre tipologie:
– lavori realizzati in assenza o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
– impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
– lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ai sensi del d.p.r. 380/2001.
Per tali tipologie di abusi, il comma 1ter. dell’art. 181, come modificato, stabilisce che, ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica ("Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste dall’articolo 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47"). La norma riguarda un accertamento di compatibilità paesaggistica al fine del condono penale, lasciando ferma la applicazione delle sanzioni amministrative.
La legge n. 308/2004 ha introdotto disposizioni specifiche in tema di c.d. mini condono paesaggistico. In particolare l’art. 1, comma 37, prevede il possibile accertamento di compatibilità paesistica per i lavori compiuti su beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004, in quanto tale accertamento, oggetto di apposita domanda da presentarsi entro il 31 gennaio 2005 ai sensi del comma 39, determina, se favorevole, l’estinzione del reato previsto dall’art. 181 del citato D. Lgs. n. 42/2004.
È bene evidenziare che la norma non individua le tipologie di lavori ammessi alla sanatoria, limitandosi ad affermare che deve trattarsi di interventi ammessi dai piani paesaggistici o da piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici se già adottati, ovvero di interventi per i quali vi sia una verifica postuma della loro compatibilità con il paesaggio protetto.
I presupposti per l’ammissibilità a condono paesaggistico ai sensi della legge n. 308/2004, sono, quindi, ben diversi da quelli della normativa generale sul condono edilizio.
In particolare la legge n. 308/2004 prevede un diverso termine di ultimazione delle opere che per il condono c.d. paesaggistico è fissato al 30.09.2004.
Diverso è anche il termine di presentazione della domanda che, per il condono edilizio scadeva il 10.12.2004, e per il condono paesaggistico scadeva il 31.01.2005.
Nell’impianto della legge n. 308/2004, sia per il condono c.d. temporaneo (mini condono paesaggistico) che per quello a regime (depenalizzazione dei reati minori) il legislatore sembra occuparsi del solo aspetto penale senza tuttavia riferirsi alla sanatoria sotto il profilo amministrativo, in quanto:
a) nel caso del condono "a regime", ossia nella depenalizzazione dei reati minori, qualora vi sia il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica è esclusa l’applicabilità del comma 1 dell’art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004 ferma restando, tuttavia, la applicabilità delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie;
b) nel caso del mini condono temporaneo l’accertamento di compatibilità paesaggistica comporta la estinzione del reato di cui all’art. 181 e di ogni altro reato in materia paesaggistica a condizione che siano pagate le sanzioni pecuniarie ivi indicate, e precisamente quella di cui all’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 e una sanzione pecuniaria aggiuntiva.
Nella giurisprudenza amministrativa formatasi sotto il regime previgente l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 del D.Lgs. n. 490/1999 (ex art. 9 della legge n. 1497/1939) poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purché sussistesse il presupposto della compatibilità dell’intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione. Il tutto mantenendo comunque ferma la applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 164 del D.Lgs. n. 490/1999, comminata in ragione della violazione formale. In tal senso depone, tra le altre, Cons.St., VI, 10.3.2004 n. 1205, secondo cui: "Ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, giacché una siffatta evenienza comporterebbe la conseguente necessità di demolizione e quest’ultima si porrebbe in irrisolta contraddizione proprio con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che, come detto, prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione stessa. Ed infatti, ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985". Si avvalorava quindi, nella giurisprudenza, la natura prettamente formale sottostante alle fattispecie sanabili, ancorando l’esperibilità di tale rimedio al dato dell’assenza del danno ambientale.
Con riferimento alla disciplina del D.Lgs. n. 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio), e alle successive disposizioni condonistiche, si sono posti alcuni problemi interpretativi di conciliazione dei diversi regimi normativi.
Ci si è, innanzitutto, interrogati sulla portata immediatamente precettiva della norma, in ragione di quanto previsto dall’art. 159 del codice, il quale mantiene la disciplina previgente fino alla approvazione del piani paesaggistici. Pronunce del Giudice Amministrativo immediatamente successive alla prima stesura del codice dei beni culturali hanno argomentato che il regime transitorio dettato dall’art. 159 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali e che l’efficacia derogatoria della disciplina ivi prevista deve ritenersi allo stato – e cioè sino all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156, ovvero ai sensi dell’art. 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. n. 42/2004 – prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa (T.A.R. Puglia, Lecce, I, 7.7.2005 n. 3635; T.A.R. Veneto, II, 1.7.2005 n. 2766).
Altro problema di coordinamento riguarda la compatibilità del divieto di autorizzazione postuma con le disposizioni in tema di mini condono paesaggistico. La discordanza esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico, è tuttavia più apparente che reale, giacché il difetto di coordinamento da parte del Legislatore può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico, come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004. Si può, infatti, tranquillamente ritenere che la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale. Sicché in siffatta prospettiva occorre concludere nel senso che le disposizioni di cui alla legge n. 308/2004 sul mini condono paesaggistico operino anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, mediotempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma (in tal senso T.A.R. Puglia, Bari, III, 5.9.2005 n. 3780; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 26.5.2006 n. 6182).
Alla luce delle argomentazioni di cui sopra deve pervenirsi all’accoglimento del ricorso.
Non si ravvisano, invece, pregiudizi evidenti e risarcibili, considerato tra l’altro, che parte ricorrente non ha sciolto la riserva, pur contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, di documentarli in corso di causa.
Per le spese processuali, avuto riguardo alla complessità delle questioni trattate, ricorrono giusti motivi di compensazione.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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