Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Marciana Marina ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione dei servizi del porto turistico. Le società ricorrenti, che hanno partecipato alla procedura in costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, impugnano l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata e gli altri atti indicati in epigrafe, articolando nei loro confronti censure attinenti alla nomina della commissione giudicatrice, alla avvenuta apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica, alla scelta di utilizzare il metodo del sorteggio per l’aggiudicazione, alla mancata predisposizione da parte della commissione di gara di sub criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica, alla erronea attribuzione dei punteggi medesimi.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso sia il Comune di Marciana Marina che la controinteressata Cala dei Medici Servizi srl. Quest’ultima società ha altresì dispiegato ricorso incidentale formulando due censure in punto di ammissione alla gara del costituendo raggruppamento tra le imprese ricorrenti, e cioè contestando la mancata indicazione nell’offerta dei requisiti di capacità tecnica e la mancata indicazione altresì delle parti di servizio assegnate a ciascuno dei due operatori di cui al costituendo raggruppamento temporaneo.
Con decreto presidenziale n. 578 del 27 luglio 2009 veniva respinta l’istanza di misura cautelare provvisoria presentata a margine del ricorso incidentale, mentre con ordinanza collegiale n. 582 del 28 luglio 2009 veniva respinta l’istanza di sospensione presentata dal ricorrente principale.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2011, e sentiti i difensori comparsi come da verbale d’udienza, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
La presente controversia vede dispiegarsi l’impugnazione principale avverso l’aggiudicazione della gara da parte del costituendo raggruppamento d’imprese secondo classificato nonché il ricorso incidentale dell’aggiudicataria nei confronti dell’ammissione alla procedura del RTI ricorrente per carenze riscontrabili nelle compilazione della domanda di partecipazione alla gara medesima. Rileva il Collegio che, anche alla luce della recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011, vale nella specie "il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura"
Nell’ambito del ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente il secondo motivo di impugnazione, a mezzo del quale la società Cala dei Medici Servizi srl contesta la violazione dell’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, sul rilievo che il costituendo raggruppamento ricorrente è stato ammesso alla gara pur non avendo indicato, nella domanda di partecipazione, le parti del servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna impresa associata.
La censura – già esaminata dalla Sezione nella sentenza n. 2807 del 15 luglio 2010 – è fondata e merita accoglimento.
A mente dell’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 "nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati". Si tratta di disposto normativo chiaro ed esplicito, che non lascia dubbi sulla conseguente necessità e sul fatto che la sua violazione costituisca causa di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038). La previsione normativa citata ha peraltro portata generale che vale per appalti di lavori come di servizi e forniture (TAR Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 237; TAR Palermo, sez. III, 14 dicembre 2009, n. 1910; TAR Torino, sez. II, 8 aprile 2008, n. 603) ed inoltre è applicabile sia a RTI di tipo orizzontale che di tipo verticale (TAR Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 237). Nella specie è pacifico che nella domanda di partecipazione le due imprese ricorrenti non abbiano fornito alcuna indicazione circa la distribuzione tra di loro del servizio da svolgere. Sul punto è decisivo l’esame dell’offerta economica delle società M. srl e Bassmart srl (cfr. all. I della ricorrente incidentale), nel quale non viene fornita indicazione alcuna sul tipo di raggruppamento e della distribuzione tra le due società dei servizi di cui alla procedura di gara.
Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso incidentale risulta fondato e deve essere accolto, potendo essere dichiarata assorbita l’ulteriore censura in esso avanzata. L’accoglimento del ricorso incidentale, che evidenzia come il costituendo RTI tra le ricorrenti principali doveva essere escluso dalla gara, rende improcedibile il ricorso principale, nessuna utilità potendo trarre le ricorrenti principali dal suo eventuale accoglimento.
In conclusione deve quindi essere accolto il ricorso incidentale e dichiarato improcedibile per difetto d’interesse quello principale.
Ritiene il Collegio che sussistano giustificati motivi per la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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