Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.1 – Con Sentenza resa il 18.11.2009, depositata il 2.12.2009, il Giudice di pace di Ferrara, previa affermazione della responsabilità penale di A.M. in relazione alla commissione del reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, accertato in (OMISSIS), lo condannava alla pena di Euro 5.000,00 di ammenda, oltre al pagamento delle spese processuali.
A ragione il giudice di pace argomentava che dall’istruttoria espletata e dai documenti prodotti, appariva sufficientemente provato il reato contestato: dalle annotazioni di polizia giudiziaria, infatti, risultava che A.M. era stato trovato sprovvisto di visto e di titolo di soggiorno, per cui non avendo alcun titolo idoneo per la sua permanenza nel territorio dello stato, doveva esserne affermata la penale responsabilità in relazione al reato contestato.
1.2.- Avverso la sentenza del giudice di pace propone ricorso per Cassazione l’avvocato Goldoni Daniela, difensore di A.M., assumendo:
1) Vizio di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato.
Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata sia totalmente priva di motivazione poichè si limita, pedissequamente, a riportare quanto asserito nelle annotazioni di polizia giudiziaria, senza illustrare nè le ragioni che hanno portato il giudice a disattendere gli assunti difensivi, nè quelle sulla base delle quali ha ritenuto la colpevolezza dell’imputato. Ciò a fronte delle copiose produzioni difensive come: la copia del modulo per la richiesta del permesso di soggiorno, la copia della ricevuta postale relativa all’avvenuta spedizione, il 14.9.2009, della richiesta di permesso di soggiorno, la copia della ricevuta della richiesta di permesso di soggiorno quale familiare di cittadino U.E., copia del certificato di nascita dell’imputato, copia del certificato di nascita di A.D., fratello dell’imputato e cittadino italiano, copia della carta di identità e del passaporto di A.D., a dimostrazione della suo status di cittadino italiano. 2) violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge penale, con riferimento alla condotta tipica del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, e agli elementi normativi della fattispecie incriminatrice.
Afferma la difesa che sono due le condotte disgiuntamente sanzionate dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis: la prima consiste nel comportamento dello straniero che fa ingresso nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del T.U. D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, e si tratta di una fattispecie a consumazione istantanea, che si esaurisce nel momento stesso dell’attraversamento del confine, che nel caso in esame l’imputato avrebbe, comunque, posto in essere prima della entrata in vigore della norma che ha introdotto la contravvenzione contestata. Riguardo alla seconda condotta, consistente nel trattenersi nel territorio dello stato, la fattispecie tipica contiene una clausola di illiceità speciale, poichè richiede che la permanenza avvenga in violazione delle norme di cui al citato D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nonchè di quelle previste dalla L. n. 68 del 2007, art. 1, per cui ogni altra ipotesi di ingresso o permanenza che non sia in violazione di tali disposizioni normative non integra il reato in questione. Nel caso di specie, dovevano essere esclus4dalla portata della norma incriminatrice tutte le condotte poste in essere da soggetti inespellibili ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, compresa quella dell’ A. che era richiedente permesso di soggiorno in qualità di fratello di cittadino italiano e, in quanto tale, legittimato a trattenersi nel territorio italiano in attesa dell’esito della domanda presentata alla autorità amministrativa competente. Erra, quindi, il giudicante sotto due profili innanzitutto dal momento della presentazione della istanza di permesso di soggiorno e sino alla data dei accertamento del fatto (cioè dal 14.9.2009 al 26.10.2009) l’ A. non era in condizione di clandestinità, ma in attesa delle determinazioni dell’amministrazione, come coloro i quali attendano il rilascio o il rinnovo di permesso di soggiorno per motivi di studio o di lavoro.
Per il periodo antecedente al 14.9.2009 la sua condotta non poteva ritenersi tipica in relazione all’art. 10 bis, poichè la concessione del permesso i soggiorno ai parenti di cittadini italiani è non la costituzione di un diritto ma il riconoscimento di un diritto preesistente, che nel caso di specie è sorto, se non con la nascita, per lo meno dal marzo 2009 quando il fratello dell’ A. è diventato cittadino italiano Tale è il presupposto del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19 che impedisce l’espulsione del cittadino straniero che sia parente entro il secondo grado di un cittadino italiano: l’illegittimità dell’espulsione si traduce nella permanenza nel territorio dello stato. 3) violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge penale, con riferimento alla condotta tipica del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis e art. 19 e art. 43 c.p., quanto all’oggetto del dolo della fattispecie incriminatrice in ipotesi di illiceità speciale. Sostiene la difesa che l’elemento soggettivo della fattispecie di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, stante la struttura del reato per quanto contravvenzionale, è il dolo, inteso quale rappresentazione della illiceità della condotta posta in essere e volizione, rispetto alla condotta stessa, pur in presenza di tale rappresentazione.
Nessuna valutazione in proposito è dato rinvenire nella motivazione come se le norme incriminatrici in materia di immigrazione derogassero ai principi generali in tema elemento soggettivo del reato, tanto più in una situazione nella quale l’accertamento dell’assunto reato avvenne quando l’imputato si recò spontaneamente in Questura per sottoporsi ai rilievi dattiloscopici a seguito della domanda da lui proposta per ottenere il permesso di soggiorno.
Conclude la difesa ricorrente in via principale per l’annullamento senza rinvio della sentenza e i via subordinata per la sospensione del procedimento in attesa che la Corte Costituzionale si pronunci sulla legittimità del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis in relazione agli artt. 2, 3, 24, 25 e 97 Cost..
1.3.- Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Motivi della decisione
2.1. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei termini di cui alle seguenti argomentazioni. La contravvenzione prevista dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, introdotto dalla L. 10 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16, lett. a), prevede due tipi di condotta punibili: – la prima relativa all’ingresso illegale nel territorio dello stato da parte del cittadino extracomunitario, e trattasi di fattispecie di reato a condotta istantanea (Cass. Sez. 15 sent.
30.9.2010, n. 37501, Rv.248576), – la seconda costituita dal trattenersi dello straniero nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del citato D.P.R. n. 286 del 1998. Nella prima ipotesi, concernente l’ingresso illegale nel territorio dello stato, poichè si tratta di reato contravvenzionale a consumazione istantanea, essa intanto è punibile in quanto sia stata commessa ed accertata dopo l’8 agosto 2009, data di entrata in vigore della L. n. 94 del 2009 che ha introdotto la nuova fattispecie penale, ciò in base al principio di cui all’art. 2 c.p. per cui nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.
Nel caso in esame è pacifico che l’imputato ha fatto ingresso nel territorio dello stato italiano prima dell’entrata in vigore della L. n. 94 del 2009, per cui il suo eventuale ingresso illegale non costituirebbe reato e non sarebbe, comunque, punibile anche se contestato, come di fatto è avvenuto, nell’imputazione che, peraltro, si limita a riprodurre la norma incriminatrice senza alcuna ulteriore specificazione in relazione alle condotte che sarebbero state poste in essere, nel caso concreto, dall’imputato.
Riguardo alla seconda ipotesi, prevista e sanzionata dall’art. 10 bis D.P.R. n. 286 del 1998, per la sua configurabilità è necessario che il cittadino non comunitario soggiorni, sempre con condotta successiva all’8 agosto 2009, nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del citato D.P.R. n. 286 del 1998 e di quelle di cui al L. 28 maggio 2007, n. 68, art. 1. Nel caso di specie la sentenza impugnata è assolutamente priva di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza degli elementi, di fatto e di diritto, in base ai quali il soggiorno di A.M. sino alla data del 26 ottobre 2009, data di contestata commissione del reato, sia avvenuto in violazione delle disposizioni del D.P.R. n. 286 del 1998 e della L. n. 68 del 2007. Per contro l’imputato ha dimostrato di trovarsi in situazione di non contrasto con la normativa suddeninparente entro il secondo grado di cittadino italiano e, in quanto tale, non espellibile e titolato ad ottenere il permesso di soggiorno, peraltro già richiesto prima della contestazione del reato. In particolare l’imputato non era in condizione di essere espulso sin dal marzo 2009, quando il fratello A.D. aveva conseguito la cittadinanza italiana, quindi prima del suo arrivo in Italia; inoltre sicuramente non era in contrasto con la normativa indicata dall’art. 10 bis la sua permanenza nello stato dopo la richiesta di rilascio del permesso di soggiorno, a seguito della quale fu egli stesso a recarsi in Questura per i rilievi dattiloscopici e, in tale occasione, fu segnalata la sua irregolare presenza.
Ne consegue che non sussiste il fatto costituente reato attribuito al ricorrente e, per tale motivo, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio.
P.Q.M.
La Corte annulla la sentenza impugnata perchè il fato non sussiste.
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