Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con permesso di costruire n. 66 del 3/6/2004 rilasciato dal Comune di Palestrina, la ricorrente è stata autorizzata ad eseguire lavori di ristrutturazione dell’antica casa colonica pervenutale dai genitori e ricadente in zona agricola del Comune di Palestrina (fondo distinto nel NCEU al foglio 22 part. 157).
Il 16/2/05, la ricorrente ha presentato al Comune di Palestrina una D.I.A. ai sensi dell’art. 22 del D.P.R. 380/01 per la realizzazione di un porticato in legno.
Non avendo ricevuto comunicazioni dal Comune, ha provveduto alla realizzazione del manufatto.
In seguito ha concesso in locazione l’immobile, ed il locatario ha eseguito alcune opere abusive sanzionate con ordinanza di demolizione del Comune di Palestrina.
Lo stesso Comune, in seguito ad un sopralluogo, ha accertato i seguenti abusi realizzati dalla ricorrente consistenti: nell’aumento della superficie residenziale di mq. 4,6 (destinata a servizio igienico), nella realizzazione di un portico in legno di mq. 36 circa (ml 10,40 x 3,45) ed altezza variabile da mt. 2,80 a mt. 3,00, nella variazione delle aperture esterne e della quota di calpestio interna di mt. 0,50.
In data 1/6/07, la ricorrente ha presentato la richiesta di variante in corso d’opera e di permesso di costruire in sanatoria.
Ha provveduto a demolire parte del porticato per una superficie complessiva di mq. 22,40 mantenendo una superficie coperta di mq. 14,00 pari al 25% come previsto nel regolamento edilizio comunale.
Ha quindi sollecitato il rilascio della variante in corso d’opera e di rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/01.
Con il provvedimento impugnato il Comune di Palestrina ha respinto la sua richiesta.
Avverso detto provvedimento la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione:
1. Eccesso di potere per omessa motivazione e difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della L. 241/90.
2. Violazione e falsa applicazione della L.R. n.38/99. Difetto di motivazione.
3. Illegittimità dell’atto per omessa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della L. 241/90.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380/01 ed errata ed illogica valutazione dei presupposti.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione, benché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
All’udienza pubblica del 12 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente ha presentato al Comune di Palestrina la richiesta di variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 66/2004 e di applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380/01 con riferimento ai seguenti interventi sul proprio immobile sito nel Comune di Palestrina, Via Formalemura n. 32, distinto al NCEU al foglio 22, part. 157:
– aumento della superficie residenziale di mq. 4,6 destinata a servizio igienico;
– realizzazione di un portico in legno di mq. 36 (in seguito in parte demolito);
– variazione della quota di calpestio interna di mq. 0,50.
Con la nota impugnata il Comune di Palestrina ha respinto la sua richiesta rilevando:
– che l’elaborato di progetto in variante non sarebbe conforme a quanto riportato nel verbale di accertamento;
– che la struttura principale del portico non sarebbe stata demolita e che la superficie a portico dovrebbe essere autonoma;
– che ricadendo il fabbricato in zona E3, non sarebbe possibile la sanatoria ex art.36 del D.P.R. 380/01, con riferimento alla realizzazione del nuovo WC di dimensione maggiore di quella autorizzata e all’aumento di altezza di m. 0,50 dell’intero fabbricato.
Deduce la ricorrente la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 rilevando che l’omessa partecipazione al procedimento le avrebbe impedito di confutare quanto affermato dal Comune in merito all’impossibilità di concedere il permesso di costruire in sanatoria.
La censura, per sua natura assorbente, è fondata.
Il diniego di permesso di costruire in sanatoria, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, deve essere preceduto dal preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis della legge 241 del 1990; la mancanza di tale avviso ha carattere assorbente perché preclude all’interessato lo svolgimento del necessario contraddittorio nell’ambito del relativo procedimento (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo 2007, n. 370; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 ottobre 2006, n. 3829, T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 10 ottobre 2007, n. 121; id., 12 luglio 2007, n. 106), non consentendogli un apporto collaborativo, in grado di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato – che deve essere qualificato come vero e proprio diniego di sanatoria tenuto conto del contenuto decisorio che lo connota – non è stato preceduto dal preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. 241/90 ed è pertanto illegittimo.
Nel caso di specie, infatti, non può trovare applicazione l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 in quanto l’atto – peraltro sfornito di una adeguata motivazione – non può ritenersi vincolato (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta 14/7/2010 n. 48; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III 24/9/08 n. 1204; T.A.R. Sardegna Sez. II 19/11/07 n. 2056; T.A.R. Campania, Napoli Sez. VIII, 7/3/11 n. 1318), tenuto conto di quanto rappresentato in giudizio dalla ricorrente in merito alla non contrarietà dell’intervento oggetto di sanatoria con la normativa urbanistica (l’incremento di superficie – peraltro assai modesta – è stato attuato per l’adeguamento igienico sanitario, l’innalzamento della quota di calpestio è stata effettuata per la realizzazione di un vespaio al fine di eliminare l’umidità dell’abitazione, ma non ha comportato l’incremento di volumetria).
Ne consegue che la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 ha impedito alla ricorrente di poter rappresentare all’Amministrazione detti aspetti nella corretta sede procedimentale.
Il ricorso deve essere pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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