Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con sentenza 21.12.2009 la Corte d’Appello di Bari, concesso a tutti gli imputati il beneficio della sospensione condizionale della pena, confermava, oltre che la statuizione di confisca dei terreni, la condanna inflitta nel giudizio di primo grado a T. E., M.M., A.A., G.G., quali colpevoli dei reati di cui all’art. 110 c.p. e D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) e c), loro rispettivamente ascritti, per avere T., quale amministratore della s.r.l. Arca Edil e M., architetto progettista e direttore dei lavori;
– realizzato un fabbricato per civile abitazione sulla (OMISSIS) del Comune di (OMISSIS), previa concessione edilizia n. 17/02 illegittima perchè rilasciata in violazione delle prescrizioni del vigente PRG in quanto tre immobili ricadevano nella fascia inedificabile di rispetto stradale; perchè era stato indebitamente applicato l’indice d’edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione di area della particella n. 463 (pari a mq.
1268,10) destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc. 4449,71), rispetto a quella concedibile di mc. 992, 35; perchè mancava il presupposto piano di lottizzazione di cui all’art. 74 NTA (caegA);
– realizzato le opere oggetto della concessione edilizia n. 17/02 con la concessione n. 3/03, in sanatoria e variante, che era illegittima perchè rilasciata in violazione delle prescrizioni del vigente PRG, come specificate nel capo precedente (capo B):
– realizzato una costruzione di civile abitazione su un lotto di (OMISSIS), oggetto della concessione edilizia n. 41/02 e della successiva concessione in sanatoria e variante n. 49/02, tutte illegittime perchè rilasciate in violazione delle prescrizioni del vigente PRG del Comune di Toritto in quanto una porzione dell’edificio ricadeva nella fascia inedificabile di rispetto stradale; era stato indebitamente applicato l’indice d’edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione d’area della particella n. 661, destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc. 1925) rispetto a quella concedibile di mc 1111,50;
mancava il presupposto piano di lottizzazione di cui all’art. 74 NTA (capo c);
iniziato le opere oggetto della concessione edilizia n. 17/02 e successiva variante n. 3/03 nella zona B3 (zona di completamento) comportanti trasformazione urbanistica dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici in quanto porzioni d’immobili ricadevano nella fascia inedificabile di rispetto stradale; indebitamente era stato applicato l’indice di edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione di area della particella n. 463 (pari a mq 1268,10) destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc 4449,17) rispetto a quella concedibile di mc. 2992,35 e, comunque, in assenza dell’intervento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione) obbligatorio per aree libere da costruzioni superiori a 1.500 mq al momento dell’adozione del PRG (capo E); iniziato le opere oggetto della concessione edilizia n. 41/02 e successiva variante n. 49/02 nella zona B3 (zona di completamento) comportanti trasformazione urbanistica dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici in quanto una porzione dell’edificio ricadeva nella fascia inedificabile di rispetto stradale; indebitamente era stato applicato l’indice di edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione di area della particella n. 661 destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc. 1925) rispetto a quella concedibile di mc. 1111,50 e, comunque, in assenza dell’intervento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione) obbligatorio per aree libere da costruzioni superiori a 1.500 mq al momento dell’adozione del PRG (capo F):
A. quale legale rappresentante dell’Edil Sud s.a.s., e G., quale progettista e redattore della relazione tecnica, per avere:
– realizzato sulla (OMISSIS) un fabbricato per civili abitazioni oggetto della concessione edilizia n. 9/03 che era illegittima perchè rilasciata in violazione delle prescrizioni del vigente PRG del Comune di Toritto in quanto indebitamente era stato applicato l’indice di edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione di area delle particelle n. 609, 610 e 678 (pari a mq 1268,10) destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc. 3635) rispetto a quella concedibile di mc. 3055,35 e in assenza del presupposto piano di lottizzazione di cui all’art. 74 NTA (capo D): difettava il presupposto piano di lottizzazione;
– iniziato le opere oggetto della concessione edilizia n. 9/03 nella zona B3 (zona di completamento) comportanti trasformazione urbanistica dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici in quanto una porzione dell’edificio ricadeva nella fascia inedificabile di rispetto stradale; indebitamente era stato applicato l’indice di edificabilità fondiaria di 1,5 mc/mq (art. 74 NTA) anche alla porzione di area delle particelle n. 609, 610 e 678 (pari a mq. 1268,10) destinata a strada, così realizzando una maggiore volumetria (mc. 3635) rispetto a quella concedibile di mc. 3055,35; difettava il presupposto piano di lottizzazione (capo G), La corte territoriale, richiamati puntualmente indirizzi giurisprudenziali intervenuti nella materia de qua, riteneva che i tre interventi edilizi erano stati assentiti in assenza del necessario piano di lottizzazione, cui non potevano supplire gli atti d’obbligo assunti con la concessione in variante 3/2003 rilasciata alla società Arca edil e con la concessione n. 9/03 rilasciata ad A., quale legale rappresentante dell’Edil Sud s.a.s., con cui le società s’impegnavano a realizzare opere di urbanizzazione primaria e a cedere al Comune le previste aree stradali del PRG a completamento di quanto preesistente, stante che ratto d’obbligo attiene alla formazione ed approvazione del piano di lottizzazione che, nella specie, difettava nonostante il carattere obbligatorio dello strumento esecutivo per "aree libere da costruzioni superiori a 1.500 mq al momento dell’adozione del PRG" espressamente previsto dall’art. 74 delle NTA. Detti interventi, infatti, assentiti con le concessioni edilizie n. 17/02, n. 41/02 e n. 9/03 (e successiva variante n. 3/03), ricadevano tutti in zona B3 (di completamento del PRG) nella quale l’intervento diretto (che consente di derogare all’obbligo dello strumento attuativo nelle zone effettivamente dotate di opere di urbanizzazione primaria e secondaria con riferimento al perimetro del comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato) era espressamente escluso dall’art. 74 NTA "per aree libere da costruzioni superiori a 1.500 mq" con un indice di fabbricabilità fondiaria di 1,5 mc/mq, come nel caso di specie.
Era stato, inoltre, accertato, che l’area interessata ai suddetti interventi non era urbanizzata mancando la completa realizzazione delle opere d’urbanizzazione primaria e tutte le opere di urbanizzazione secondaria.
La concreta situazione urbanistica esistente non consentiva, quindi, di qualificare la suddetta zona come quartiere stabilizzato e completo donde la necessità di far precedere l’edificazione dall’adozione e dall’approvazione del piano di lottizzazione.
Da ciò conseguiva l’illegittimità delle concessioni edilizie anche per l’illegittima utilizzazione ai fini volumetrici della superficie destinata a viabilità dal PRG dovendosi applicare, ai sensi dell’art. 74 delle NTA, l’indice di fabbricabilità fondiaria con esclusivo riferimento alla sola superficie utilizzabile al netto delle aree destinate alle opere di urbanizzazione a nulla rilevando che nel PRG fosse contenuto il rinvio erroneo alle tavole n. 5 e n. 6 per la delimitazione del piano piano-volumetrico, mentre la delimitazione del piano era contenuta nella tavola n. 9, come esattamente indicato nell’art. 74 delle NT A, dovendo prevalere la previsione normativa su quella grafica.
L’illegittimità delle concessioni era ricollegata anche alla violazione del vincolo d’inedificabilità prevista dall’art. 34 delle NTA del PRG per la fascia di rispetto stradale da determinare ai sensi delle disposizioni del Codice della strada e dal suo regolamento d’attuazione (norme primarie non derogabili dalle previsioni del PRO e, tanto meno, con delibera del Consiglio comunale), sicchè, ricadendo gli interventi in una zona di completamento B3, operava l’art. 18 del CS e l’art. 28 del relativo regolamento che prevedono per le strade di scorrimento, di tipo D, come la ex SS 96, una distanza non inferiore a 20 metri.
Avverso tale sentenza proponevano ricorsi per cassazione gli imputati denunciando violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b) c) d) e) in relazione all’art. 521 c.p.p., art. 546 c.p.p., lett. e), art. 192 c.p.p.; D.P.R. n. 380 del 2001, 29, 30, 31 e 44; 51/N, L.R. Puglia n. 56 del 1980: NTA Comune di Toritto; art. 5 c.p.; art. 1, prot. 1, CEDU; mancanza e manifesta illogicità della sentenza.
T. eccepiva che erroneamente era stato ritenuto che gli interventi necessitassero del piano di lottizzazione perchè, alla stregua della reale situazione, la zona era di fatto dotata di tutte le necessarie urbanizzazioni donde l’irrilevanza del riferimento operato in sentenza agli interventi su aree superiori ai 1.500 mq tanto più che il CT d’ufficio aveva considerato che il Comune, consentendo l’intervento diretto, aveva senz’altro garantito il completamento delle opere di urbanizzazione primaria e la partecipazione dei privati agli oneri di urbanizzazione secondaria.
Il Consiglio comunale di Toritto, peraltro, in epoca precedente all’approvazione del PRG, aveva adottato le Delib. n. 37 del 2000 e Delib. n. 48 del 2000 con cui aveva riconosciuto la possibilità di rilascio di concessioni edilizie dirette, pur in presenza delle NTA del Programma di fabbricazione che prevedevano la redazione obbligatoria dello strumento attuativo, individuando le caratteristiche delle maglie urbanistiche compromesse per le quali, sulla scorta di precisi indirizzi tecnico-operativi, era possibile intervenire senza la preliminare redazione del piano di lottizzazione.
Comunque, la prima delle concessioni di cui si discute (la n. 17/02) era stata rilasciata il 3 aprile 2002 dopo l’approvazione del PRG in relazione al quale il Comune di Toritto aveva adottato, con Delib. n. 59 del 2003, un atto interpretativo d’indirizzo tecnico-operativo che erroneamente la corte di merito aveva considerato una sorta di variante al PRG. Aggiungeva il ricorrente:
– che, nella specie, il piano attuativo, avente valore di piano di lottizzazione, era costituito dall’atto d’obbligo rogato in data 12.03.03 con cui i privati s’impegnavano prima e realizzavano dopo la strada prevista dal PRG;
– che, per il combinato disposto degli art. 71 e 74 delle NTA, anche la parte del suolo destinata a strada poteva esprimere cubatura utilizzabile nel computo della volumetria realizzabile;
– che non sussisteva il vincolo d’inedificabilità per la fascia di rispetto stradale;
– che incongruamente era stata ritenuta la sussistenza dell’elemento psicologico del reato a fronte delle ottenute concessioni, assunte dalla PA nell’ambito della propria potestà discrezionale, che l’avevano indotto a ritenere lecito il suo comportamento;
– che immotivata era la disposta confisca.
M. censurava la sentenza:
– per aver ritenuto sussistente l’elemento psicologico dei reati sebbene fosse evidente l’errore incolpevole sull’esecuzione delle opere nella ragionevole convinzione che non fosse richiesto il piano di lottizzazione; che non fosse stata invasa la fascia inedificabile di rispetto stradale e che, nel calcolo della volumetria, fossero computabili anche le porzioni di aree destinate a strade con conseguente irrilevanza penale dei fatti;
– per non avere ritenuto che il reato di lottizzazione abusiva ha natura esclusivamente dolosa;
– per non avere dichiarato la prescrizione dei reati;
– per l’immotivata determinazione della pena.
A. eccepiva mancanza di correlazione tra accusa e sentenza di condanna perchè mancava il riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 31; era stato enunciato un presupposto inesistente; non gli era "stata contestata l’asserita inefficacia della delibera consiliare n. 48/2000".
Deduceva:
– che la completa urbanizzazione dell’area interessata agli interventi edilizi aveva giustificato l’intervento diretto come previsto dalla L.R. n. 56 del 1980, art. 51, lett. n) e come costatato dal CT del PM che aveva rilevato la preesistenza della rete idrica, di quella fognante e del gas, della pubblica illuminazione con carenza generale solo di adeguata pavimentazione stradale;
– che era stato rispettato l’indice d’edificabilità sia per la modestia della maggiore cubatura sia perchè, per il combinato disposto degli art. 71 e 74 delle NTA, anche la parte del suolo destinata a strada poteva esprimere cubatura utilizzabile nel computo della volumetria realizzabile;
– che la complessità della materia e gli intervenuti provvedimenti amministrativi imponevano il riconoscimento della sua buona fede, donde l’irrilevanza penale dei fatti;
– che era illegittima la disposta confisca che dovrebbe opera nei confronti di terzi acquirenti di buona fede, cui nell’anno 2004, erano stati trasferiti gli immobili.
G. deduceva:
– che l’autorizzato intervento diretto, espressione di una valutazione discrezionale della PA, era ampiamente giustificato dalla completa urbanizzazione della zona come emergeva dalla Delib. consiliare 30 novembre 2000 e dalla memoria depositata nell’interesse del Comune costituitosi parte civile;
– che il giudice penale aveva invaso le insindacabili scelte della PA dichiarando inefficaci tutte le delibere adottate in epoca antecedente all’approvazione del PRG e ravvisando il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 non compreso tra per cui si procede;
– che, per il combinato disposto degli art. 71 e 74 delle NTA, anche la parte del suolo destinata a strada poteva esprimere cubatura utilizzabile nel computo della volumetria realizzabile;
– che la mera opera di progettista, senza partecipazione alla realizzazione dei manufatti edilizi, non configura il reato di lottizzazione abusiva per mancanza di contributo causale;
– che egli non aveva redatto il progetto, che era opera dell’ing. F. il quale faceva parte del suo studio professionale, come dimostrato dalla documentazione prodotta che la Corte ha il potere di esaminare per essere stato denunciato il travisamento della prova;
– che illegittima era la disposta confisca perchè l’opera era stata assentita dal Comune; gli immobili erano stati trasferiti a terzi estranei al reato; doveva essere scongiurato il disagio nascente dalla sottrazione a privati del bene primario della casa.
I predetti chiedevano l’annullamento della sentenza.
I ricorrenti T. e G. hanno proposto motivi nuovi deducendo che la confisca non può essere mantenuta a seguito della modifica degli art. 71, 73 e 74 delle NTA del PRG apportata con variante adottata con deliberazione del Consiglio comunale n. 34/2010, definitivamente approvata con deliberazione n. 53/2010.
L’art. 74, comma 1, era stato così sostituito "in queste zone di completamento sono consentiti gli interventi edilizi diretti e gli interventi urbanistici esecutivi, questi ultimi saranno obbligatori per aree libere da costruzioni superiori a 5.000 mq al 31.12.2009".
Poichè nessuno dei lotti edificati superava la suddetta estensione, i ricorrenti possono beneficiare della suddetta variazione "che suole definirsi sanatoria giurisprudenziale amministrativa della lottizzazione".
Rinnovavano i ricorrenti l’eccezione di prescrizione dei reati maturatasi, tenuto conto anche delle sospensioni dei termini, il 21.11.2010.
Anche il Comune di Toritto, quale persona offesa dei reati, ha depositato memoria, con documenti, a sostegno dell’asserita legittimità dei provvedimenti concessori rilasciati.
1. Sulla correlazione tra accusa e sentenza.
Denuncia il ricorrente A. mancanza di correlazione tra accusa e sentenza di condanna perchè nell’imputazione mancava il riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 31; era stato enunciato un presupposto inesistente; non gli era "stata contestata l’asserita inefficacia della delibera consiliare n. 48/2000", donde la violazione del diritto di difesa.
Hanno affermato le Sezioni Unite di questa Corte che, "con riferimento ai principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi clementi essenziali, della fattispecie concreto nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da pervenire a un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l’indagine volta ad accertare le violazioni del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto letterale tra contestazione e sentenza perchè, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione e del tutto insussistente quando l’imputato, attraverso l’iter del processo, sia pervenuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione" (Cassazione S.U. n. 16, 19.06.1996, Di Francesco, RV 205619).
Il suddetto principio può ritenersi violato solo in caso d’assoluta incompatibilità di dati, quando cioè la sentenza riguardi un fatto del tutto nuovo rispetto all’ipotesi d’accusa, mentre non ricorre violazione se i fatti siano omogenei ovvero in rapporto di specificazione.
Nella specie, nella contestazione considerata nella sua interezza, anche con riferimento alla disposizione violata, (lottizzazione abusiva in una zona che richiedeva l’adozione e l’approvazione del piano di lottizzazione mediante il rilascio di concessioni edilizie illegittime perchè contrastanti con le previsioni del PRG comunale), sono contenuti gli elementi del fatto costitutivo dei reati ritenuti in sentenza, mentre nessun cenno andava fatto a una delibera del consiglio comunale (n. 48/2000) che i giudici di merito correttamente hanno ritenuto priva di effetti giuridici nella fattispecie in esame.
Sicura, quindi, è la corrispondenza tra fatto contestato e quello ritenuto in sentenza, stante che erano specificate le norme giuridiche violate e che i giudici di merito non hanno preso in considerazioni alcun fatto nuovo (rientrando le concessioni in questione nella problematica, inerente alla valutazione dei fatti per cui si procede, della realizzazione di opere senza una lottizzazione autorizzata, perfettamente conosciuta dall’imputato), sicchè l’affermazione di responsabilità ha a oggetto condotte coincidenti con quelle specificate nell’imputazione.
2. Gli elementi fattuali della vicenda.
Rilevato che, quando "le sentenze di primo e secondo grado concordino nell’analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento delle rispettive decisioni, la struttura motivazionale della sentenza d’appello si salda con cucila precedente per formare un unico complesso corpo argomentativo" (Cassazione Sezione 1, n. 868/2000, Sangiorgi, RV. 216906), risulta accertato in punto di fatto che l’area interessata dagli interventi edilizi di cui si discute ricadeva nella zona di completamento B3 (zona periferica dell’abitato di (OMISSIS) a ridosso dell’ex SS 96) per la quale il PRG vigente al momento del rilascio delle concessioni edilizie n. 17/02, n. 9/03 e n. 41/02 prevedeva l’adozione del piano di lottizzazione trattandosi di aree libere da costruzioni superiori a mq. 1.500 essendo invece ammesso dallo stesso PRG, all’art. 74, l’intervento diretto unicamente per lotti inferiori alla suddetta misura purchè interamente urbanizzati.
E’ stato anche accertato che le planimetrie allegate alla richiesta di concessione n. 17/2 (tavola 4 relativa allo schema dei servizi esistenti) attestavano che l’area interessata dall’intervento era priva di opere di urbanizzazione (strade, rete fognante, rete idrica, reti del gas dell’energia elettrica e delle telecomunicazioni); che le due aree interessate dagli interventi assentiti con le altre concessioni (tavole 4 dei relativi progetti) presentavano gravi carenze infrastrutturali perchè, pur essendo presenti le reti idrica e fognante, erano assenti la viabilità e le reti del gas, dell’energia elettrica e delle telecomunicazioni.
Inoltre, il progetto relativo alla concessione n. 9/03 e la concessione in variante di quella n. 17/02 (la n. 3/03) contenevano l’impegno dei privati di realizzare le relative opere di urbanizzazione primaria e di cedere al Comune le previste aree stradali di PRG a completamento di quanto preesistente rimettendo così all’iniziativa privata la decisione in ordine alla scelta delle aree per le opere di urbanizzazione da eseguire.
Tanto premesso, i giudici di merito ritenevano, con motivazione logica ed esauriente (agganciata alla relazione di CT, alle tavole n. 4 dei progetti allegati alle richieste di concessione, ai rilievi fotografici allegati al verbale di sequestro e alla predetta consulenza, ai rilievi aereo fotogrammetrici in atti), che le aree in questione, costituenti la prima periferia dell’abitato del Comune di (OMISSIS) posta a ridosso dell’ex SS 96, fossero state interessate da interventi edificatori, preceduti da concessioni edilizie emesse nella vigenza del PRG comunale, che necessitavano dell’adozione e dell’approvazione del piano di lottizzazione non consentendo la concreta situazione urbanistica di qualificare la zona interessata completamente urbanizzata.
Alla mancanza del piano di lottizzazione, la cui adozione l’art. 74 NTA imponeva in ragione dell’estensione dei lotti, non potevano, quindi, supplire gli atti d’obbligo di cui alle concessioni n. 3/03 e n.9/03 con cui le società s’impegnavano alla realizzazione delle relative opere di urbanizzazione primaria previste dal PRG e alla cessione al Comune delle previste aree stradali a completamento di quelle preesistenti.
3. La verifica della liceità degli interventi urbanistici demandata al giudice penale.
Le censure dei ricorrenti non tengono conto che, anche a seguito della modifica dell’art. 606 c.p.p., lett. e), con la L. n. 46 del 2006, il sindacato della Corte di Cassazione attiene sempre al profilo di legittimità e che la possibilità di desumere la mancanza, contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione anche da "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame", non attribuisce al giudice di legittimità il potere di riesaminare criticamente le risultanze istruttorie, ma solo quello di valutare la correttezza dell’iter argomentativo seguito dal giudice di merito e di procedere all’annullamento quando la prova non considerata o travisata incida, scardinandola, sulla motivazione censuratà" (Cassazione Sezione 6, n. 752/2006).
Pur di fronte alla previsione di un allargamento dell’area entro la quale deve operare, non cambia la natura del sindacato di legittimità; è solo il controllo della motivazione che, dal testo del provvedimento, si estende anche ad altri atti del processo specificamente indicati.
Tale controllo, però, non può "mai comportare una rivisitazione dell’iter ricostruttivo del fatto, attraverso una nuova operazione di valutazione complessiva delle emergenze processuali, finalizzata a individuare percorsi logici alternativi ed idonei a inficiare il convincimento espresso dal giudice di merito" (Cassazione Sezione 2, n. 23419/2007).
Va pure ribadito il consolidato indirizzo di questa Suprema Corte secondo cui "il reato di lottizzazione abusiva s’integra non soltanto in ione assolutamente inedificate, ma anche in quelle parzialmente urbanizzate nelle quali si evidenzia l’esigenza di raccordo con l’aggregato abitativo preesistente o di potenziamento delle opere di urbanizzazione pregresse, cosi che per escluderlo deve essersi verificata una situazione di pressochè completa e razionale edificazione della zona, tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo." (Cassazione Sezione 3, n.35880/2008, RV. 241003; conf.
Sezione 3, n. 20373/2004, RV 228447; conf. Sezione in n. 3074/2003, Russo, RV 223226).
Il reato di lottizzazione abusiva, a condotta libera, si realizza con varie modalità mediante operazioni con cui il suolo è abusivamente utilizzato per la realizzazione di una pluralità d’insediamenti residenziali e, in particolare, per quello che qui interessa;
– in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell’assetto preesistente in zona non urbanizzata e non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell’intervento di nuova realizzazione;
– ma anche allorquando detto intervento non potrebbe in nessun caso essere realizzato poichè, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o di localizzazione dello strumento generale di pianificazione che non possono essere modificate da piani urbanistici attuativi (Cfr. Cassazione SU 28.11.2001, Salvini; Sezione 3, 11.05.2005, Stiffi; Sezione 3, 29.01.2001, Matarrese; Sezione 3, 30.12.1996 n. 11249, Urtis).
Alla luce di tali indirizzi interpretativi il rilascio di concessioni edilizie (destinate a creare nuovi insediamenti abitativi in una zona per la quale PRG subordina l’attività edificatoria all’adozione di piani di lottizzazione convenzionati) in assenza dei prescritti strumenti attuativi, richiede, ai fini della legittimità dell’intervento, la prova rigorosa della preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria, tali da rendere del tutto superfluo lo strumento attuativo.
La valutazione del grado di urbanizzazione dell’area costituisce, secondo i principi di diritto enunciati, una questione di fatto, che deve essere esaminata in sede di merito.
In tale sede, nella specie, correttamente sono state ritenute illegittime le opere edilizie realizzate senza la previa e inderogabile approvazione di un piano di lottizzazione, così come prescritto dal PRG, e pur sussistendo la prova dell’inesistenza e dell’inadeguatezza delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria all’epoca del rilascio dei permessi di costruire.
Non sussistevano, infatti, le condizioni giuridiche e fattuali per accedere all’intervento diretto (che consente di derogare all’obbligo dello strumento attuativo in zone adeguatamente dotate d’infrastrutture primarie e secondarie) stante che, per pacifica acquisizione probatoria, nella zona de qua mancava, al momento dell’entrata in vigore del PRG (alla cui normativa le autorità comunali dovevano attenersi nella valutazione delle domande di concessione edilizia che erano state presentate in epoca antecedente alla sua adozione quando, in vigenza del programma di fabbricazione, erano state adottate disinvolte delibere derogatorie per le zone B di completamento) la completa realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità) e non erano state realizzate quelle di urbanizzazione secondaria, donde l’assoluta irrilevanza delle contrarie asserzioni contenute nella memoria depositata dal Comune di Toritto, quale persona offesa, che, invece, come puntualizzato dalla corte territoriale previo esame delle concessioni, ha autorizzato gli interventi senza neppure avere effettuato una concreta valutazione sulla sussistenza di sufficienti opere di urbanizzazione primaria e secondaria sulle aree edificande.
Va, poi, richiamata la dirimente indicazione, in sentenza, del rilascio delle concessioni e delle successive varianti condizionato alla cessione da parte degli istanti di superfici destinate alla viabilità e, quindi, alla realizzazione d’infrastrutture primarie, il che comprovava la non completa urbanizzazione dell’area.
Nè tali cessioni potevano considerarsi equipollenti del piano di lottizzazione perchè l’atto d’obbligo attiene al contenuto della convenzione e doveva, quindi, precedere la formazione e l’approvazione del piano di lottizzazione secondo la procedura prevista dalla L.R. n. 58 del 1969 e dall’art.46 del PRG. Nè sulla questione poteva rilevare la Delib. consiglio comunale del 19.12.2003 qualificata come "atto d’indirizzo tecnico-operativo" relativo al PRG poichè, avendo la stessa apportato sostanziali modifiche per le aree di rispetto delle viabilità pubbliche, non aveva la forza e la legittimità di variare il PRG. Deve, quindi, riconoscersi che i giudici di merito hanno fatto buon governo dei principi affermati da questa Corte nelle sentenze n. 1894/2007 e n. 37274/2008 RV. 241156 secondo cui il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal titolo abilitativo.
Nel caso di difformità da disposizioni legislative o regolamentari, o dalle prescrizioni urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici non si configura disapplicazione da parte del giudice penale dell’atto amministrativo concessorio (Cassazione SU 12.11.1993, Borgia) perchè lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo, non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica dell’atto, ma deve verificare l’integrazione o meno della fattispecie penale "in vista dell’interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extra penale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo" (Cassazione SU 28.11.2006, Di Mauro).
Pertanto il reato di lottizzazione abusiva può ravvisarsi anche in presenza di titolo edilizio illegittimo perchè, in tal caso, il giudice penale procede all’identificazione in concreto della fattispecie criminosa e non disapplica l’atto amministrativo, nè interferisce nella sfera nella PA dal momento che esercita un potere fondato nella previsione normativa incriminatrice.
La non conformità dell’atto amministrativo alla normativa che ne regola l’emanazione alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico-edilizia e alle previsioni degli strumenti urbanistici può esser rilevata non soltanto se l’atto medesimo sia illecito, cioè frutto d’attività criminosa, e a prescindere da eventuali collusioni dolose del privato interessato con organi dell’amministrazione, essendo il sindacato del giudice penale possibile nelle ipotesi in cui l’emanazione dell’atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge e nelle ipotesi di mancato rispetto delle norme che regolano l’esercizio del potere.
E’, pertanto, irrilevante, ai fini della valutazione della conformità dell’atto alla normativa di riferimento, l’ultronea, ma erronea, considerazione dei giudici di merito (circa la necessità che l’approvazione del piano di lottizzazione sia preceduta dal nulla osta paesaggistico anche per zone di territorio non soggette a vincolo; cfr. Sezione 3, n. 71/2010 RV. 245890: "Il reato di lottizzazione abusiva non è configurabile nel caso in cui manchi la preventiva valutazione paesaggistica regionale del piano di lottizzazione riguardante zone di territorio non soggette a vincolo paesaggistico, in quanto l’obbligatorietà del nulla osta regionale in sede di approvazione del piano, già prevista dalla L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 28, comma 2, è stata eliminata dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 24, comma 1") e la relativa critica sollevata dal ricorrente G. che pure incongruamente assume che i giudici di merito abbiano dichiarato inefficaci le delibere emesse dal Consiglio comunale prima dell’adozione del PRG, avendo, invece, gli stessi valutato la liceità degli interventi edilizi alla luce delle disposizioni dell’intervenuto PRG e della situazione fattuale che smentiva pregresse prese di posizioni assunte dal Comune relativamente alla zona de qua.
4. Gli altri profili d’illegittimità.
Pur essendo assorbente il profilo d’illegittimità relativo alla mancata adozione del prescritto piano di lottizzazione vanno esaminate anche le censure dei ricorrenti che investono il computo della volumetria realizzabile e il vincolo d’inedificabilità nella fascia di rispetto stradale.
4.1. Sul computo volumetrico assolutamente corretta è la decisione dei giudici di merito che, assodato che gli interventi in questione ricadono su aree esterne alla delimitazione del piano plano volumetrico, hanno ritenuto che – ai sensi dell’art. 74 del PRG – per tali aree deve applicarsi l’indice di fabbricabilità fondiaria (da intendersi come la sola superficie utilizzabile al netto delle aree destinate alle opere di urbanizzazione (artt. 5 e 14 del PRG), specie alla rete principale di viabilità) di 3 mc/mq. anzichè quello applicato di 1,5 mc/mq calcolato sull’intera area, ivi compresa la porzione destinata a strada.
Nel caso in esame, le aree private destinate a strade erano state sottoposte ad atto d’obbligo di asservimento, e quindi le stesse non potevano essere computate per l’edificazione, pena l’alterazione dell’indice fondiario di fabbricabilità (pertinente, quindi, è il richiamo a Cassazione Sezione 3, n. 23230/2004 Rv. 229438: "in tema di reati edilizi, sussiste il fumus iuris del reato di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 20, qualora l’attività edificatoria in atto in un’area sia stata autorizzata a seguito di un permesso per costruire ottenuto fraudolentamente, includendovi una porzione di area già sottoposto ad atto d’obbligo di asservimento, così alterando l’indice fondiario di fabbricabilità. Infatti, quando una porzione di suolo sia stata in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l’edificazione di un manufatto edilizio, essa, nella perdurante esistenza di tale manufatto, non può essere successivamente adoperata al medesimo scopo, neppure in caso di ulteriore frazionamento ed alienazione dell’arca residua, salvo che il manufatto preesistente non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento dell’ulteriore richiesta del permesso di costruire; l’atto d’obbligo di asservimento dell’area una volta posta m essere è definitivo e l’inedificabilità dell’area in tal modo asservita rappresenta una qualità aggettiva del fondo, opponibile anche agli aventi causa dell’originario richiedente del titolo abilitativo").
Sono stati perciò superati i limiti volumetrici assentirgli perchè, dovendo prevalere la previsione normativa su quella grafica, irrilevante era l’erroneo rinvio del PRG alle tavole n. 5 e n. 6 per la delimitazione del piano plano volumetrico, essendo la delimitazione del piano correttamente riportata nella tavola n. 9, come indicato nell’art. 74, u.c., delle NTA. 4.2. Sul mancato rispetto della fascia d’inedificabilità, è stato accertato, in fatto, che gli edifici realizzati in base alle concessioni n. 17/02 e n. 41/02 confinanti con l’ex SS 96 (oggetto nelle previsioni di piano di un importante intervento per l’assetto viario comunale divenendo asse di comunicazione e di distribuzione del traffico cittadino) invadevano, in parte, la fascia di rispetto stradale.
Ai sensi dell’art. 55 delle NTA (che disciplina le infrastrutture viarie), la fascia va commisurata secondo le previsioni del codice della strada e in particolare dell’art. 18 che, per le dimensioni, rinvia alla tipologia delle Strade (A: autostrade; B: extraurbane principali; C: extraurbane secondarie; D: urbane di scorrimento; E:
urbane di quartiere; F: vicinali) elencate nel relativo regolamento il cui art. 28, comma 1, prevede che le distanze dal confine stradale all’interno dei centri abitati (da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali e successive ricostruzioni o negli ampliamenti fronteggianti le strade) non possono essere inferiori a 20 metri per le strade di tipo D (urbane di scorrimento) e, nella specie, l’esame del PRG relativo alla zona interessata confermava, secondo le valutazioni della corte territoriale, che l’ex SS 96, per le sue caratteristiche, rientrava nella tipologia di tipo D essendo una vera e propria strada di scorrimento (con corsie separate, oltre quattro volte più larga della più larga della più grande strada urbana, con un’ampia isola centrale e numerose rotatorie ravvicinate) a differenza di altre strade circostanti aventi caratteristiche di strade urbane.
L’esatta ricostruzione dello stato di fatto e la corretta interpretazione della normativa di riferimento rendono quindi sterili le censure sollevate dai ricorrenti sul punto.
5. L’elemento soggettivo della contravvenzione di lottizzazione abusiva.
Le SU di questa Corte, nella sentenza n. 2720/1990 avevano affermato che il reato di lottizzazione abusiva è una contravvenzione di natura dolosa per la cui sussistenza è necessario che l’evento sia previsto e voluto dal reo quale conseguenza della propria condotta cosciente e volontaria diretta a limitare e condizionare, con ostacoli di fatto o di diritto, la riserva pubblica di programmazione territoriale.
Tale interpretazione è stata definitivamente superata da plurime successive sentenze in cui si è rilevato che, dopo che le SU, con sentenza n. 5115/2001, hanno riconosciuto che il reato di lottizzazione abusiva è a consumazione alternativa potendo realizzarsi sia per il difetto di autorizzazione sia per il contrasto con le prescrizioni della legge o degli strumenti urbanistici, risulta contraddittorio escludere che la contravvenzione medesima possa essere commessa per colpa (Cassazione Sezione 3, 22.10.2010, Cartoccio; n. 39916/2004; 11.05.2005, Stiffi; 10.01.2006, Zortea; n. 9982/2008; 26.06.2008, Belloi).
Non è, quindi, ravvisabile alcuna eccezione al principio generale stabilito per le contravvenzioni dall’art. 42 c.p., comma 4, dovendo valutarsi i casi di errore scusabile sulle norme integrataci del precetto penale e quelli in cui possa trovare applicazione l’art. 5 c.p. come interpretato dalla sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale.
Nella specie, è infondato il motivo, comune a tutti i ricorrenti, relativo all’insussistenza dell’elemento psicologico del reato per errore incolpevole sull’inesistenza degli obblighi d’adozione del piano di lottizzazione, d’osservanza del vincolo d’inedificabilità nella fascia di rispetto stradale e dell’indice fondiario di fabbricabilità nella ragionevole convinzione che fossero legittimi gli ottenuti provvedimenti concessori, donde l’esclusione della rilevanza penale dei fatti.
Quanto rilevato in precedenza, lungi dal dimostrare che gli imputati siano caduti in errore incolpevole sulla legittimità dei suddetti atti, depone invece nel senso che i predetti abbiano scientemente posto in essere le condotte criminose alla luce della chiara enunciazione, nel corpo delle NTA del PRG, della preclusione ad accedere all’intervento diretto per lotti superiori a 1.500 mq e dell’indice di fabbricabilità fondiaria stabilito in 3 mc/mq.
6.1 possibili soggetti attivi nel reato di lottizzazione abusiva.
Per concorde interpretazione giurisprudenziale (cfr., per ultima, CC 22.10.2010 Lotito) il reato de guo, nella molteplicità di forme che esso può assumere in concreto, può essere posto in essere da una pluralità di soggetti, i quali, in base ai principi che regolano il concorso di persone nel reato, possono partecipare alla commissione del fatto con condotte anche eterogenee e diverse da quella strettamente costruttiva purchè ciascuno di essi apporti un contributo causale alla verificazione dell’illecito e senza che occorra un accordo preventivo.
Nella specie, i giudici di merito hanno ben individuato i compartecipi delle violazioni edilizie in T. e A., quali titolari d’imprese edilizie e delle concessioni ottenute;
nell’architetto M. che ha redatto i progetti allegati alle richieste di concessioni n. 17/02 e 41/02 e successive varianti ed ha assunto la direzione dei lavori e nel geometra G. autore del progetto n. 9/2003 (di cui si tratterà nel paragrafo successivo).
I suddetti non soltanto hanno redatto i progetti in violazioni delle norme del PRG creando il presupposto per il rilascio delle concessioni illegittime ma hanno posto in essere una serie di attività professionali con le loro relazioni progettuali in cui rappresentavano al Comune la validità degli atti con cui si aggirata la normativa sull’obbligatorietà dell’intervento urbanistico esecutivo, delle modalità del calcolo delle volumetrie realizzabili e della misura da attribuirsi alle aree di rispetto stradale.
I committenti, per procedere alla realizzazione delle opere si sono avvalsi di tali apporti professionali attuati, secondo le pertinenti considerazioni del tribunale, con deliberato stravolgimento delle NTA e ricorrendo a un’artefatta rappresentazione della realtà non rispondendo al vero lo stato di urbanizzazione presentato alla PA che ha proceduto al rilascio delle concessioni, anche in variante, illegittime.
Sussiste, quindi, un saldo nesso di causalità tra le attività dei progettisti, di cui si sono avvalsi i committenti, senza il cui decisivo contributo non avrebbero ottenuto le concessioni e non avrebbero potuto intraprendere l’attività d’edificazione.
7. La partecipazione consapevole del ricorrente G. all’attività lottizzatoria.
Assume il predetto che illogicamente gli è stata attribuita la paternità del progetto relativo alla concessione n. 9/03 essendo stato l’elaborato redatto sottoscritto dall’ing. F. che faceva parte del suo studio professionale, come dimostrerebbe la documentazione prodotta che la Corte può esaminare per essere stato denunciato il travisamento della prova.
La Corte territoriale, condividendo – sulla questione – le argomentazioni della sentenza di primo grado, ha ribattuto che l’assunto difensivo è completamente errato "risultando documentato che l’imputato ha redatto sia il progetto che la relazione tecnica asseverando la legittimità dell’intervento edilizio in contestazione e sostenendo che nel caso di specie non fosse necessaria l’adozione del piano di lottizzazione (per un’agevole consultazione, vedi elaborati grafici, dati progettuali e relazione tecnica alla relazione di consulenza dell’ing. Fe.)".
Tale motivazione è assolutamente adeguata e conforme alle acquisizioni documentali, pure allegate al ricorso, da cui emerge che sia la relazione tecnica sia gli elaborati progettuali sono firmati, oltre che dall’ing. F., anche dal geometra G. il cui nome pure compare nel logo del progetto per la costruzione di un fabbricato per civili abitazioni in via (OMISSIS) e tali atti costituivano il presupposto per il rilascio delle concessioni illegittime e per la successiva attività lottizzatoria realizzata dall’ A..
Perciò il progettista, consapevole dell’abusività dell’intervento, ha arrecato un determinante contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso diretto a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale.
G., poi, oltre della lottizzazione abusiva, con valide argomentazioni, è stato ritenuto responsabile anche della violazione del cit. D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) per essersi fattivamente inserito nella realizzazione dell’opera intervenendo per propiziare l’attività edificatoria nella qualità di consigliere comunale quando si trattò di adottare la Delib. n. 48/2000 avente a oggetto la disciplina da applicarsi per interventi da eseguirsi in aree di espansione.
Egli, infatti, in nome del suo gruppo, si era espresso favorevolmente per l’approvazione della delibera sebbene avesse già realizzato il progetto per il quale A. in data 14.04.2000 depositava la richiesta di concessione edilizia poi accolta col n. 9/03.
Innegabile, dunque, è il nesso di causalità tra la redazione del progetto e l’opera di attuazione dello stesso.
8. Sull’eccezione di prescrizione.
Va, anzitutto, rilevato che la corte territoriale non ha dichiarato la prescrizione dei reati perchè il corso della prescrizione è rimasto sospeso, in grado d’appello, per anni 1 mesi 9 e giorni 12 (dal 6.11.2007 all’8.06.2009, periodo in cui le udienze sono state rinviate per impedimento o a richiesta dei difensori degli imputati).
Tuttavia, alla data odierna, il termine massimo prescrizionale è interamente decorso perchè dalla data di ultimazione delle opere risultanti delle prodotte certificazioni comunali; 23.05.2003 (per quelle eseguite da T.); 21.07.2004 (per quelle eseguite da A.) è decorso il suddetto termine pur aumentato per le sospensioni indicate oltre che per quella di 10 giorni (5/15 ottobre 2005) intervenuta nel giudizio di primo grado per un rinvio del dibattimento richiesto dal difensore di T..
Pertanto, non essendo i ricorsi manifestamente infondati, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio.
9.1 La confisca dei terreni abusivamente lottizzati.
L’accertamento in sede penale della lottizzazione abusiva comporta ope legis la confisca del terreno e delle opere abusivamente eseguite ed è irrilevante l’eventuale declaratoria di estinzione per prescrizione del reato perchè la sanzione amministrativa della confisca è connessa con l’oggettiva illiceità della cosa e opera automaticamente, ove sia accertata la lottizzazione abusiva, a prescindere dalla persona del condannato, sicchè non si procede alla confisca soltanto nel caso, nella specie non ricorrente, in cui sia giudizialmente accertata l’insussistenza del fatto (cfr. Cassazione Sezione 3, n.21188/2009, RV. 243630).
Assumono i ricorrenti T., A. e G. che la confisca è stata illegittimamente disposta sia perchè le opere erano state assentite dal Comune sia perchè gli immobili sono stati trasferiti a terzi estranei al reato, sicchè deve essere scongiurato il disagio nascente dalla sottrazione a privati del bene primario della casa.
I ricorrenti T. e G. asseriscono, nei proposti motivi nuovi, che la modifica, assunta con le delibere consiliari 34 e 53/2010, dell’art. 74 delle NTA del PRG ("in queste zone di completamento sono consentiti gli interventi edilizi diretti e gli interranti urbanistici esecutivi, questi ultimi saranno obbligatori per aree libere da costruzioni superiori a 5.000 mq, al 31.12.2009") che la confisca non possa essere mantenuta per essere intervenuta "sanatoria giurisprudenziale amministrativa della lottizzazione".
La censura non ha fondamento giuridico perchè l’introdotta modifica, estendendo il campo di applicazione dell’intervento diretto (dai lotti inferiori ai 1.500 mq a quelli inferiori ai 5.000 mq) e, quindi, eliminando anche per questi ultimi l’obbligatorietà dell’adozione del piano di lottizzazione, non sposta i termini della questione essendo stato acclarato che, nella specie, l’intervento diretto (che consente di derogare all’obbligo dello strumento attuativo in zone adeguatamente dotate d’infrastrutture primarie e secondarie) non era praticabile mancando, sia al momento dell’entrata in vigore del PRG (alla cui normativa le autorità comunali dovevano attenersi nella valutazione delle domande di concessione edilizia che erano state presentate in epoca antecedente alla sua adozione quando, nella vigenza del programma di fabbricazione, erano state adottate disinvolte delibere derogatorie per le zone B di completamento) sia in epoca successiva (essendo meramente assertiva la locuzione "le zone di completamento B3 del PRG sono complessivamente urbanizzale"), la completa realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Ne consegue che l’intervenuta modifica di cui si è trattato (che nelle memorie è incongruamente equiparata a un’autorizzazione a lottizzare in sanatoria e/o ricondotta a un piano di recupero urbanistico, dei quali mancano i presupposti giuridici e fattuali) non produce alcun effetto giuridico sulla confisca, già disposta.
9.2. Puntualizzato che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite è condizionata, sotto il profilo soggettivo, quantomeno all’accertamento di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene a incidere, va osservato tale principio, teorizzato nelle sentenze CEDU pronunziate il 30.8.2007 e il 20.1.2009, non opera nel caso in esame in cui è stata accertata, con esauriente e logica motivazione, la connotazione dolosa della condotta criminosa.
Del tutto fuori luogo, perciò, è stato richiamato il principio (affermato da questa Sezione nella sentenza n.42178/2009 RV. 245170) di non confiscabilità dell’immobile abusivamente lottizzato in danno del terzo acquirente in buona fede ed è stata adombrata un’irrilevante questione di costituzionalità, per asserito contrasto con gli artt. 27 e 42 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, (in relazione all’art. 7 CEDU), del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2, nella parte in cui prevede la confisca degli immobili abusivamente lottizzati, stante che questa Corte, richiamando la sentenza n. 239 del 2009 della Corte Cost., ha precisato che la giurisprudenza di legittimità ha già fornito un’interpretazione adeguatrice alle decisioni della Corte di Strasburgo del 30 agosto 2007 e del 20 gennaio 2009 nel caso Sud Fondi s.r.l. c/ Italia, che esclude la ravvisabilità dei denunciati profili d’incostituzionalità (Sezione 3 n. 39078/2009, RV. 245348).
Quanto alla posizione dei terzi acquirenti degli immobili realizzati dagli imputati, può soltanto rilevarsi che in sede esecutiva gli stessi potranno fare valere eventuali ragioni di acquisto in buona fede.
P.Q.M.
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere i reati estinti per prescrizione.
Conferma la statuizione di confisca.
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