Aggiornamento offerto dal dott. Domenico Cirasole
Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 46 del 17-11-2010
Ordinanza
nei giudizi di legittimita’ costituzionale degli articoli 709, quarto
comma, e 709-ter del codice di procedura civile promossi dal
Tribunale di Cagliari con due ordinanze del 28 novembre 2009,
iscritte ai numeri 126 e 137 del registro ordinanze 2010 e pubblicate
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 18 e 20, 1ª serie
speciale, dell’anno 2010.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 20 ottobre 2010 il Giudice
relatore Paolo Grossi.
Ritenuto che, con ordinanza emessa il 28 novembre 2009, il
Tribunale ordinario di Cagliari, in composizione collegiale –
chiamato a pronunciarsi su un reclamo proposto, ex articolo
669-terdecies del codice di procedura civile, avverso un’ordinanza
con la quale il giudice istruttore, nell’ambito di un procedimento di
separazione giudiziale, aveva modificato le condizioni economiche
stabilite dal presidente del tribunale – ha sollevato, in riferimento
agli articoli 3, 24 e 111, primo e secondo comma, della Costituzione,
questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 709, quarto
comma, del medesimo codice, «nella parte in cui non consente di
sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione
collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca
o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal
presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai
sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.»;
che il rimettente rileva innanzitutto che «nell’ambito del
giudizio di separazione, disciplinato dagli artt. 706 e seguenti cod.
proc. civ., non esiste alcuna disposizione che espressamente consenta
[neppure con interpretazione estensiva o analogica] il reclamo delle
ordinanze di revoca o modifica dei cosiddetti provvedimenti
presidenziali, adottate dal giudice istruttore»; cio’ in quanto i
provvedimenti provvisori di separazione non rivestono carattere
cautelare, presentando essi viceversa «un carattere meramente
sommario, essendo emanati nel corso del giudizio ordinario di
cognizione» e «destinati ad essere assorbiti nella sentenza
definitiva di merito»; per cui «il rapporto tra questi provvedimenti
e la sentenza definitiva – diversamente che per le misure cautelari –
non si pone in termini di conferma, revoca o riforma»;
che, d’altronde, per il collegio non appare «applicabile alle
ordinanze del giudice istruttore, nell’attuale situazione normativa,
alcun mezzo di impugnativa alternativo al reclamo ex art.
669-terdecies c.p.c.», giacche’ nonostante l’evoluzione della
disciplina di cui agli artt. 708 e 709 cod. proc. civ. – modificati
entrambi dall’articolo 2, comma 3, lettera e-ter), del decreto-legge
14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di
azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito
con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, ed il primo
anche dall’art. 2 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in
materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei
figli) – lo strumento del reclamo e’ limitato alla sola ordinanza
pronunciata dal presidente del tribunale nella prima fase del
giudizio di separazione;
che pertanto, secondo il rimettente, ancor oggi deve
«escludersi che le parti possano provocare il controllo
giurisdizionale dei provvedimenti istruttori davanti ad un’autorita’
giudiziaria diversa, qualora i provvedimenti temporanei e urgenti
nell’interesse della prole e dei coniugi siano stati dati per la
prima volta, ovvero modificati o revocati, da parte del giudice
istruttore nella fase del giudizio di separazione successiva a quella
c.d. "presidenziale"»;
che non essendovi «alcuno spazio per una interpretazione
costituzionalmente orientata del dettato normativo, che apra la
strada al reclamo delle ordinanze del giudice istruttore pronunciate
ai sensi dell’art. 709 c.p.c.», il rimettente ritiene che l’omessa
previsione di tale rimedio sia lesiva: a) dell’art. 3 Cost. sotto il
profilo della violazione del principio di uguaglianza, «non
sussistendo differenza alcuna tra la condizione di chi subisca, sul
piano personale e/o patrimoniale, gli effetti dei provvedimenti
temporanei ed urgenti pronunciati con ordinanza del presidente del
tribunale, e quella di chi debba sopportare un analogo provvedimento,
assunto come lesivo dei propri diritti, emesso nel prosieguo dello
stesso giudizio dal giudice istruttore»; b) dell’art. 24 Cost.
«essendo irragionevolmente esclusa, per le ordinanze del giudice
istruttore, la ricorribilita’ ad uno strumento di difesa (il reclamo
dinanzi al collegio) di analoga valenza garantistica rispetto a
quello ritenuto, dallo stesso legislatore, necessario con riguardo ad
un’altra fase dello stesso procedimento»; c) dell’art. 111, secondo
comma, Cost. poiche’ «solo la possibilita’ di adire un giudice
diverso da quello del provvedimento contestato assicurerebbe,
sull’istanza di revoca o modifica dei provvedimenti del giudice
istruttore, la piena terzieta’ ed imparzialita’ dell’organo
decidente»;
che, infine – ritenuta ininfluente la qualificazione data al
reclamo sottoposto al suo vaglio, essendo chiara la volonta’ di
ottenere comunque, al di la del nomen juris utilizzato, un riesame da
parte di un giudice diverso da quello che ha adottato il
provvedimento -, il giudice a quo afferma la rilevanza della
questione, giacche’ solo una pronuncia di illegittimita’ della norma
denunciata consentirebbe l’esame nel merito del reclamo proposto;
che, con altra ordinanza emessa in pari data, sulla base di
argomentazioni sostanzialmente coincidenti e con riferimento agli
stessi parametri, il medesimo Tribunale ordinario di Cagliari, in
composizione collegiale – anch’esso investito di un reclamo ex art.
669-terdecies cod. proc. civ. avverso un’ordinanza con la quale il
giudice istruttore, nell’ambito di un procedimento di separazione
giudiziale, aveva modificato (ai sensi dell’art. 709-ter cod. proc.
civ.) i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti in precedenza -,
ha sollevato questione di legittimita’ costituzionale degli artt.
709, quarto comma, e 709-ter del medesimo codice, «considerati in se’
e nelle loro reciproche relazioni, nelle parti in cui non consentono
di sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione
collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca
o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal
presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai
sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.»;
che in entrambi i giudizi e’ intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
generale dello Stato, concludendo per l’inammissibilita’ ovvero, nel
merito, per la manifesta infondatezza delle sollevate questioni.
Considerato che il Tribunale ordinario di Cagliari, in
composizione collegiale, ha censurato (nel giudizio promosso con
ordinanza iscritta al r.o. n. 126 del 2010) l’art. 709, quarto comma,
del codice di procedura civile, «nella parte in cui non consente di
sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione
collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca
o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal
presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai
sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.»; e (nel giudizio promosso con
ordinanza iscritta al r.o. n. 137 del 2010) gli artt. 709, quarto
comma, e 709-ter del medesimo codice, «considerati in se’ e nelle
loro reciproche relazioni, nelle parti in cui non consentono di
sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione
collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca
o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal
presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai
sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.»;
che, secondo i rimettenti, le norme impugnate si porrebbero
in contrasto: a) con l’art. 3 della Costituzione, sotto il profilo
della violazione del principio di uguaglianza, non essendo differente
la situazione di chi subisce gli effetti dei provvedimenti temporanei
ed urgenti emessi dal presidente del tribunale ovvero dal giudice
istruttore; b) con l’art. 24 Cost. per l’irragionevole esclusione del
rimedio del reclamo avverso i provvedimenti di quest’ultimo; c) con
l’art. 111, secondo comma, Cost. poiche’ solo la possibilita’ di
adire, per la revoca o la modifica del provvedimento, un giudice
diverso da quello del provvedimento contestato assicurerebbe la piena
terzieta’ ed imparzialita’ dell’organo decidente;
che i giudizi – aventi (tra l’altro) ad oggetto una medesima
disposizione, censurata sulla base di argomentazioni identiche ed in
riferimento agli stessi parametri – devono essere riuniti per essere
congiuntamente esaminati e decisi;
che l’Avvocatura dello Stato ha preliminarmente eccepito
l’inammissibilita’ della questione per omessa verifica della
possibilita’ di una interpretazione delle disposizioni denunciate
conforme a Costituzione;
che tale eccezione risulta fondata;
che, invero, i giudici a quibus (nel contesto di pur
articolate motivazioni in ordine alla individuazione della natura dei
provvedimenti provvisori pronunciati dal giudice istruttore nei
procedimenti di separazione giudiziale) muovono dalla premessa
secondo la quale «nell’ambito del giudizio di separazione,
disciplinato dagli artt. 706 e seguenti c.p.c., non esiste alcuna
disposizione che espressamente consenta [neppure con interpretazione
estensiva o analogica] il reclamo delle ordinanze di revoca o
modifica dei cosiddetti provvedimenti presidenziali, adottate dal
giudice istruttore»;
che da tale affermazione (basata sulla analisi del mero dato
testuale) essi traggono la conseguenza (su cui fondano i dubbi di
costituzionalita’ delle disposizioni censurate) secondo la quale –
nonostante l’evoluzione normativa che ha riguardato nel tempo gli
artt. 708 e 709 cod. proc. civ., all’esito della quale lo strumento
del reclamo davanti alla Corte d’appello continua ad applicarsi alla
sola ordinanza pronunciata dal presidente del tribunale nella prima
fase del giudizio di separazione – ancor oggi deve «escludersi che le
parti possano provocare il controllo giurisdizionale dei
provvedimenti istruttori davanti ad un’autorita’ giudiziaria diversa,
qualora i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della
prole e dei coniugi siano stati dati per la prima volta, ovvero
modificati o revocati, da parte del giudice istruttore nella fase del
giudizio di separazione successiva a quella c.d. "presidenziale"»;
che, muovendo dalla constatazione dell’esistenza di tale
lacuna, i rimettenti ritengono in maniera del tutto apodittica che
non vi sarebbe «alcuno spazio per una interpretazione
costituzionalmente orientata del dettato normativo, che apra la
strada al reclamo delle ordinanze del giudice istruttore pronunciate
ai sensi dell’art. 709 c.p.c.»;
che, tuttavia, argomentando in tal modo i giudici a quibus si
sottraggono all’onere di sperimentare la possibilita’ di pervenire ad
una doverosa interpretazione costituzionalmente conforme della norma
che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela (ordinanze n.
192, n. 110 del 2010 e n. 310 del 2009);
che, a tale proposito, i rimettenti neppure si danno carico
di considerare che – gia’ prima della proposizione degli odierni
incidenti di costituzionalita’ – nella giurisprudenza si sono formati
differenti orientamenti (puntualmente registrati e commentati dalla
dottrina), nel cui contesto alle numerose pronunce di merito, che
hanno affermato anch’esse (senza peraltro trarre da cio’ dubbi di
costituzionalita’) l’esclusione dell’ammissibilita’ della
reclamabilita’ dei provvedimenti emessi dal giudice istruttore nei
processi de quibus, si contrappongono (oltre a talune posizioni,
minoritarie, che ammettono la proponibilita’ del reclamo davanti alla
Corte d’appello) altrettanto numerose decisioni di altri giudici di
merito che sono pervenuti, seguendo la via interpretativa, alla
medesima conclusione auspicata dal rimettente della reclamabilita’ di
tali provvedimenti davanti al collegio mediante il rimedio del rito
cautelare uniforme ai sensi dell’art. 669-terdecies cod. proc. civ.
(ordinanza n. 310 del 2009);
che, in definitiva, in assenza di un consolidato "diritto
vivente", i dubbi di legittimita’ costituzionale cosi’ prospettati
sembrerebbero piuttosto risolversi in un improprio tentativo di
ottenere dalla Corte l’avallo della interpretazione della norma
propugnata dai rimettenti, con uso evidentemente distorto
dell’incidente di costituzionalita’ (ex plurimis, ordinanze n. 219
del 2010 e n. 150 del 2009);
che, infine – in considerazione delle richiamate differenti
soluzioni interpretative cui e’ pervenuta la giurisprudenza di merito
– va anche rilevato che la soluzione richiesta dai rimettenti non
appare (allo specifico fine evocato di eliminare i pretesi vizi di
illegittimita’ dell’asserita mancanza di rimedi impugnatori avverso
le pronunce provvisorie del giudice istruttore nei giudizi de quibus)
come l’unica costituzionalmente obbligata, tanto piu’ in un contesto,
quale quello della conformazione degli istituti processuali, in cui
il legislatore gode di ampia discrezionalita’ (sentenze n. 281 e n.
50 del 2010);
che, pertanto, entrambe le questioni sono manifestamente
inammissibili.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi,
Dichiara la manifesta inammissibilita’ delle questioni di
legittimita’ costituzionale degli articoli 709, quarto comma, e
709-ter del codice di procedura civile, sollevate – in riferimento
agli articoli 3, 24 e 111, primo e secondo comma, della Costituzione
– dal Tribunale ordinario di Cagliari, in composizione collegiale,
con le ordinanze indicate in epigrafe.
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2010.
Il Presidente: De Siervo
Il redattore: Grossi
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria l’11 novembre 2010.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.
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