Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Comune di Omegna ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, per il periodo dal 01.01.2011 al 31.12.2015.
Il bando ha previsto lo svolgimento della gara mediante procedura aperta con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa e con distribuzione del punteggio complessivo tra l’offerta tecnica (65 pt) e quella economica (35 pt).
2. Tra i criteri di valutazione della componente tecnica dell’offerta, il bando ha previsto, tra l’altro, l’attribuzione di specifici punteggi in relazione al possesso dei seguenti requisiti:
– "Certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000, specifica nell’attività di riscossione dei tributi locali ed entrate patrimoniali dell’Ente Locale – punteggio massimo conseguibile….punti 15" (art. 7, punto 1.3);
– "Numero di Comuni di classe IV o superiori gestiti dalla società al 31.12.2009…max 30 punti" (art. 7, punto 3)"; "Per ciascun Comune…………………3 punti, fino a un massimo di 10 comuni……….massimo punti 30" (art. 7, punto 3.1).
3. Alla gara hanno partecipato due concorrenti: A. s.p.a. e T.E.I. s.r.l. (di seguito A. e T.E.).
4. In esito alla valutazione delle offerte tecniche, le due concorrenti hanno conseguito entrambe 60 punti: in particolare, per ciò che attiene ai predetti requisiti della "certificazione ISO 9001:2000" e dei "Comuni gestiti", entrambe le concorrenti hanno conseguito il punteggio massimo di 15 punti (quanto al primo) e di 30 punti (quanto al secondo).
5. In esito alla valutazione delle offerte economiche, invece, A. ha conseguito 34,7968 punti, mentre T.E. ne ha conseguiti 35.
6. Sulla base di tali punteggi (identici quanto all’offerta tecnica, favorevoli a T.E. quanto all’offerta economica) l’aggiudicazione provvisoria della gara sarebbe dovuta avvenire in favore di T.E.. Senonchè, nella stessa seduta in cui aveva appena terminato di esaminare le offerte economiche e di attribuire i relativi punteggi, la commissione di gara ha proceduto, subito dopo, a "riesaminare la dichiarazione presentata dalla società T.E.I. relativamente al numero dei Comuni di classe IV o superiore gestiti ai fini dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti di affissione" e quindi ha "rileva (to), seduta stante, che il numero dei Comuni dichiarati e gestiti in riferimento al servizio principale oggetto dell’appalto, cioè l’IMPOSTA COMUNALE SULLA PUBBLICITA’, risulta essere 9 (nove) e NON 11 (undici)".
In particolare, dal calcolo dei "Comuni gestiti" indicati da T.E. nella propria offerta, la commissione ha espunto i Comuni di Guidonia Montecelio e di Priverno, nei quali la concorrente gestisce la riscossione, non dell’imposta comunale sulla pubblicità, ma dell’ICI e delle sanzioni per infrazioni del codice stradale.
Sulla base di tale rilievo la Commissione ha rettificato in diminuzione il punteggio attribuito alla concorrente T.E. in relazione ai requisito dei "Comuni gestiti" (27 punti anziché 30) e ha rideterminato la graduatoria finale nel seguente modo:
1. A., punti 94,79;
2. T.E., punti 92.
Sulla base di tale graduatoria, la commissione ha dichiarato aggiudicataria in via provvisoria la concorrente A..
7. L’aggiudicazione provvisoria è stata successivamente formalizzata con determinazione dirigenziale n. 913 del 21.12.2010, comunicata a T.E. con nota del 22.12.2010 ricevuta in pari data.
8. Con ricorso ritualmente proposto, T.E. ha impugnato la predetta determinazione di aggiudicazione provvisoria dinanzi a questo Tribunale e ne ha invocato l’annullamento, previa sospensione, sulla base di tre motivi, il primo dei quali dedotto in via principale e diretto a conseguire l’annullamento del solo provvedimento impugnato; gli altri due dedotti in via subordinata (per il caso di mancato accoglimento del primo) e diretti strumentalmente a travolgere l’intera procedura di gara.
In particolare:
I) Con il primo motivo, dedotto in via "principale", la ricorrente ha censurato la decisione della commissione di ritenere che il requisito dei "Comuni gestiti" fosse riferibile soltanto a quei Comuni nei quali il concorrente gestisse il medesimo servizio oggetto di gara, ossia l’accertamento e la riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, escludendo conseguentemente due Comuni indicati dalla ricorrente nella propria offerta in cui la medesima svolge analogo servizio di riscossione, ma in relazione all’imposta comunale sugli immobili e alle sanzioni per violazioni del Codice della strada.
Secondo la ricorrente, tale interpretazione della commissione giudicatrice sarebbe illegittima:
– perché viola il principio giurisprudenziale di vincolatività delle regole di gara, le quali nel caso di specie prevedevano l’attribuzione del punteggio in relazione al numero dei "Comuni gestiti" senza alcuna specificazione che dovesse trattarsi dei soli Comuni in cui il concorrente gestisse l’identico servizio oggetto di gara;
– perché, in mancanza della specificazione nel bando che dovesse trattarsi necessariamente di servizi identici, regole generali di buon andamento e di imparzialità dell’attività amministrativa avrebbero imposto alla stazione appaltante di privilegiare una lettura della lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede;
– perché la commissione giudicatrice avrebbe introdotto, in tal modo, una "specifica valutativa" successivamente alla presentazione e alla valutazione delle offerte, in violazione dei principi di trasparenza e di affidamento che cristallizzano i dati di valutazione delle offerte al momento della stesura delle regole di gara.
II) Con gli altri due motivi, dedotti "in via subordinata", la ricorrente ha lamentato rispettivamente:
a) l’illegittimità dell’art. 7 del bando (punti 1.3. e 3.3.1) per aver indebitamente incluso, tra i criteri di valutazione delle offerte, anche elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza nella gestione del servizio presso altri comuni), in violazione del divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e requisiti di valutazione delle offerte affermato da costante giurisprudenza;
b) l’illegittimità della nomina della commissione giudicatrice, in quanto avvenuta (in data 17.11.2010) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (19.11.2010), in violazione dell’art. 84, comma 10 del D. Lgs. 163/2006.
9. Le medesime censure formulate con il ricorso introduttivo sono state successivamente riproposte dalla ricorrente attraverso due successivi atti per motivi aggiunti (ritualmente introdotti) nei confronti rispettivamente "dell’eventuale adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva all’esito delle verifiche documentali" e dell’"aggiudicazione definitiva" vera e propria, disposta con determinazione dirigenziale n. 175 del 16.02.2001 comunicata alla ricorrente con nota del 22.02.2011 ricevuta il 02.03.2001.
10. Si è costituito il Comune di Omegna resistendo al gravame con articolate difese.
11. Si è costituita la controinteressata A. opponendosi con memoria all’accoglimento dell’istanza cautelare e proponendo a sua volta ricorso incidentale "condizionato" (da esaminare in caso di accoglimento del primo motivo del ricorso principale) sulla base delle stesse identiche censure "strumentali" dedotte in via subordinata dal ricorrente principale con il secondo e i terzo motivo del proprio gravame.
12. Con ordinanza n. 219/11 in data 25 marzo 2011 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, disposto incombenti istruttori e fissato l’udienza di merito per il giorno 12 maggio 2011.
13. In prossimità di quest’ultima, le parti hanno depositato documenti. La difesa comunale e quella del controinteressato hanno prodotto ulteriori memorie.
14. All’udienza del 12 maggio 2011, sentiti l’avv. Caputo per la parte ricorrente, l’avv. Scaparone per il Comune di Omegna e l’avv. Sarzotti per la controinteressata, il collegio ha trattenuto la causa per la decisione.
15. Il giorno successivo è stato pubblicato il dispositivo della presente decisione.
Motivi della decisione
In esito all’esame più approfondito proprio della fase di merito, il collegio ritiene di dover pervenire a conclusioni diverse da quelle assunte sulla base della cognizione sommaria propria della precedente fase processuale.
Va precisato che nell’ordine di esame dei gravami va data priorità al ricorso principale, dal momento che il ricorso incidentale è stato dichiaratamente proposto in via "condizionata", al fine di vanificare, mediante la formulazione di censure strumentali dirette a travolgere l’intera procedura di gara, l’eventuale accoglimento del ricorso principale, che va quindi esaminato per primo.
1. Con il primo motivo del ricorso principale, la ricorrente T.E. ha censurato la decisione della commissione giudicatrice – assunta dopo l’apertura delle buste e dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche – di ritenere che il requisito dei "Comuni gestiti" di cui all’art. 7 punto 3 del bando fosse riferibile soltanto ai Comuni in cui il concorrente gestisse lo specifico servizio oggetto di gara, vale a dire l’accertamento e la riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, pervenendo così alla conclusione di escludere dal computo dei "Comuni gestiti" indicati nella propria offerta da T.E. due Comuni in cui la medesima svolge il servizio di accertamento e di riscossione dell’ICI e delle sanzioni relative alle violazioni del Codice della strada.
Secondo la ricorrente, tale interpretazione della commissione giudicatrice sarebbe illegittima per violazione del principio di vincolatività delle regole di gara, delle regole generali di buon andamento e di imparzialità dell’attività amministrativa, nonché dei principi di trasparenza e di legittimo affidamento.
1.1. Il Comune di Omegna ha replicato che la clausola del bando non si limitava ad individuare quale criterio di aggiudicazione il numero dei comuni gestiti, ma specificava testualmente "numero Comuni di classe IV o superiori gestiti dalla società", consentendo in tal modo di individuare univocamente, benchè "implicitamente", il servizio in questione, dal momento che soltanto l’imposta comunale sulla pubblicità e la TOSAP sono disciplinate con riferimento alle diverse classi dimensionali dei Comuni, mentre la predetta classificazione è del tutto estranea alle violazioni del codice della strada e all’ICI.
1.2. Ritiene il collegio che le deduzioni svolte dalla difesa comunale non possano essere condivise e che la censura proposta dalla parte ricorrente meriti accoglimento.
Il bando di gara non specificava che il requisito dei "Comuni gestiti" fosse riferibile solo ai Comuni in cui il concorrente gestisse il servizio di riscossione dell’imposta di pubblicità.
L’eccezione della difesa comunale prova troppo, perchè proprio la circostanza che il riferimento alla classe dimensionale del Comune sia previsto dalla legge anche con riferimento alla TOSAP dimostra che esso non è riferibile univocamente alla sola imposta sulla pubblicità; e se quindi un concorrente avesse dichiarato, in ipotesi, di gestire in altro Comune il servizio di riscossione della TOSAP, la commissione (stando alla tesi del Comune) si sarebbe trovata a dover giustificare come mai, nell’ambito di una gara che ha ad oggetto l’affidamento del servizio di riscossione dell’imposta di pubblicità, mentre non sarebbero conteggiabili (sempre secondo la tesi comunale) i Comuni in cui il concorrente gestisca la riscossione dell’ICI (perché ritenuta non pertinente all’oggetto della procedura), lo sarebbero, invece, quelli in cui il medesimo gestisca la riscossione della TOSAP (sebbene anch’essa estranea allo specifico oggetto di gara).
In realtà, ritiene il collegio che la formulazione della predetta clausola del bando sia quantomeno ambigua, non lasciando essa comprendere se attraverso il riferimento alla "classe" del comune gestito l’amministrazione abbia inteso saggiare il possesso di una generica capacità tecnica ed organizzativa del concorrente a gestire servizi di riscossione in comuni di rilevanti dimensioni, oppure, in modo più specifico, valutare la medesima capacità con esclusivo riferimento alla sola imposta di pubblicità, sul presupposto (comunque non esplicitato) di una peculiarità di tale servizio rispetto a quelli concernenti la riscossione di altre entrate.
E che si tratti di una clausola ambigua lo conferma la circostanza che la stessa commissione giudicatrice, all’atto di esaminare le offerte tecniche, in un primo momento ha ricompreso nel computo dei Comuni gestiti da Tre Esse anche i due soli Comuni in cui la medesima gestisce la riscossione di entrate diverse da quella oggetto di gara, attribuendole il punteggio massimo previsto dalla lex specialis; ed è stato soltanto in un momento successivo, a gara pressochè ultimata (e comunque dopo la valutazione delle offerte economiche) che la commissione giudicatrice ha ritenuto di dover riesaminare tale valutazione, modificando i punteggi già attribuiti alle offerte tecniche e sovvertendo, in definitiva, l’esito della procedura.
In tale contesto, ritiene il collegio che, attesa l’ambiguità della clausola del bando, regole generali di buon andamento e di imparzialità dell’attività amministrativa – ai quali l’amministrazione deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione – avrebbero imposto alla commissione di gara di valutare il predetto requisito nel senso più favorevole per l’interessato, anche soltanto per non ingenerare il benchè minimo sospetto di aver voluto in tal modo sovvertire (attraverso la rivalutazione di un requisito sostanzialmente marginale nell’economia della gara) l’esito di una procedura che fino a quel momento aveva visto prevalere la ricorrente T.E. sul piano, ben più sostanziale, di una più favorevole valutazione della propria offerta economica.
Applicando formalisticamente la legge di gara, per di più sulla scorta di un’interpretazione non univoca – anzi, del tutto discutibile – di talune sue prescrizioni, l’amministrazione è pervenuta al risultato irragionevole di preferire, tra due offerte già ritenute parimenti meritevoli sotto il profilo qualitativo, quella economicamente meno conveniente: così violando, in definitiva, i principi di buon andamento e di imparzialità che devono invece presiedere all’agire amministrativo.
Alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio che la censura in esame sia fondata e debba essere accolta.
Per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara ad A., impugnati dalla ricorrente principale rispettivamente con il gravame introduttivo e con i successivi motivi aggiunti.
2. L’accoglimento della predetta censura impone al collegio di esaminare il ricorso incidentale "condizionato" proposto dalla controinteressata A. e che, se accolto, produrrebbe l’effetto di travolgere l’intera procedura di gara.
Il gravame è stato articolato in due distinte censure, del tutte analoghe a quelle proposte dalla stessa ricorrente principale "in via subordinata":
a) con la prima, la ricorrente incidentale ha lamentato l’illegittimità dell’art. 7 del bando (punti 1.3. e 3.3.1) per aver indebitamente incluso, tra i criteri di valutazione delle offerte, anche elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza nella gestione del servizio presso altri comuni), in violazione del divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e requisiti di valutazione delle offerte affermato da costante giurisprudenza;
b) con la seconda, ha lamentato l’illegittimità della nomina della commissione giudicatrice, in quanto avvenuta (in data 17.11.2010) prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (19.11.2010), in violazione dell’art. 84, comma 10 del D. Lgs. 163/2006.
2.1. Osserva il collegio che la prima censura è inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse, dal momento che la ricorrente incidentale lamenta l’illegittimità di due clausole del bando in relazione alle quali essa ha conseguito, in sede di valutazione della propria offerta tecnica, il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, e dall’applicazione delle quali, pertanto, essa non ha subìto alcuna concreta lesione della propria sfera giuridica.
2.2. La seconda censura è infondata.
L’art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui dispone che per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti, ed è espressione dei più generali principi di imparzialità e di trasparenza (TAR Molise Campobasso, sez. I, 23.09.2009, n. 651)
La ratio della norma è quella di impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice possa falsare l’intera procedura di gara, influenzando sia (a monte) la decisione di partecipare o meno alla gara, sia (a valle) la concreta predisposizione delle offerte.
Peraltro, proprio argomentando dalla ratio della prescrizione, è stato di recente affermato che qualora la nomina della commissione giudicatrice avvenga anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’intera procedura sarà viziata solo se, in concreto, sia rilevabile una incisione della indipendenza dei commissari e della discrezionalità delle loro valutazioni (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).
In altre parole, la nomina della commissione di gara che sia avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determina l’illegittimità dell’intera procedura nel caso in cui possa ritenersi escluso, in concreto, sulla base degli atti di causa, che la decisione dei concorrenti di partecipare alla gara e la stessa predisposizione delle offerte siano state in alcun modo influenzate dalla conoscenza anticipata dei membri della commissione.
Ciò posto, con riferimento al caso in esame, il collegio osserva quanto segue:
– in base alle legge di gara, il termine di presentazione delle offerte scadeva il 19.11.2010;
– la commissione giudicatrice è stata nominata due giorni prima (il 17.11.2010);
– formalmente, la previsione di cui all’art. 84 comma 10 è stata violata;
– in concreto, però, dalla lettura degli atti di causa può escludersi che tale circostanza abbia condizionato lo svolgimento e l’esito della procedura;
– infatti, l’istruttoria disposta dalla Sezione ha consentito di accertare che la concorrente T.E. ha spedito la busta contenente la propria offerta il 17.11.2010, ossia lo stesso giorno in cui è stata nominata la commissione: il che induce a ritenere, secondo canoni di ragionevolezza, che l’offerta sia stata confezionata nei giorni precedenti (come peraltro indicato in calce all’offerta medesima, laddove si riporta la data del 15.11.2010), allorchè i membri della commissione non erano ancora noti;
– al contrario, è solo la busta della concorrente A. s.p.a. ad essere stata presentata brevi manu il 19.11.2010, ossia due giorni dopo la nomina della commissione: ma è evidente che la predetta concorrente non è legittimata, né ha interesse, a far valere un vizio formale della procedura di gara dal quale essa potrebbe aver conseguito, tutt’al più, un (indebito) vantaggio, giammai un pregiudizio;
– né la predetta concorrente ha fornito elementi concreti, anche soltanto indiziari, dai quali poter desumere che l’offerta di T.E. sia stata in qualche modo condizionata da un’ipotetica conoscenza anticipata dei membri della commissione giudicatrice.
La censura in esame va quindi disattesa.
3. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso principale è fondato e va accolto, mentre quello incidentale condizionato è in parte inammissibile e in parte infondato nei termini appena esposti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in misura differenziata in ragione del diverso ruolo processuale assunto dall’amministrazione e dalla ricorrente incidentale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale con i successivi motivi aggiunti e sul ricorso incidentale condizionato, come in epigrafe proposti:
a) accoglie il primo motivo proposto con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti e per l’effetto annulla gli atti ivi impugnati in via principale, nei sensi indicati in motivazione;
b) conseguentemente, esaminato il ricorso incidentale condizionato proposto da A. s.p.a., in parte lo dichiara inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse e in parte lo rigetta perché infondato, nei termini indicati in motivazione;
c) condanna il Comune di Omegna e A. s.p.a. a rifondere alla ricorrente principale le spese di lite, che liquida in Euro 4.000 (quanto al Comune di Omegna) e Euro 2.000 (quanto ad A.), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario
Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore
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