Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
sentenza n. 582/2011 del 6 aprile 2011;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società ricorrente, G. S.r.l., espone che con lettera invito prot. n. 805 del 7 settembre 2010, la Questura di Firenze ha indetto una procedura negoziata preordinata all’affidamento con cottimo fiduciario, ex art. 125 del d.lgs. n. 163/2006, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso la Questura e gli uffici della Polizia di Stato di Firenze per la durata di tre anni dalla data di sottoscrizione del contratto. L’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. L’esponente precisa di essere gestore dal 2006 del predetto servizio, la cui consistenza sarebbe, attualmente, di venti distributori.
1.2. La lettera di invito prevedeva, tra i requisiti di partecipazione di carattere tecnicoprofessionale (punto 5, lett. j), la dichiarazione del legale rappresentante della ditta circa il fatturato globale degli ultimi tre anni. Per essere ammesse, le imprese interessate avrebbero dovuto realizzare un fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi oggetto della gara.
1.3. L’esponente sottolinea, tuttavia, come in nessun punto della lettera di invito sia stato indicato il valore annuo dell’appalto e come tale valore non sarebbe altrimenti ricavabile: infatti, l’unico dato economico riportato sarebbe quello relativo al canone da corrispondere alla P.A., pari ad Euro 560,00 per ogni distributore automatico installato.
1.4. L’esponente partecipava alla gara con altre due concorrenti, una delle quali, la C.D.A. Vending S.r.l., veniva, però, esclusa per tardività dell’offerta. Anche la G. S.r.l. veniva esclusa, essendo risultata mancante la dichiarazione di cui al punto 5, lett. j), della lettera di invito. Per conseguenza, la gara veniva aggiudicata all’I.V.G. S.r.l..
2. Dolendosi dell’esclusione dalla gara, ritenuta ingiustamente lesiva dei propri interessi, la G. S.r.l. l’ha impugnata con il ricorso in epigrafe, unitamente al provvedimento di aggiudicazione ed a tutti gli atti di gara citati in epigrafe (ivi compresa la lettera di invito).
2.1. A supporto del gravame, con cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti impugnati, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto (eventualmente) stipulato tra la P.A. e l’aggiudicataria, la società ha dedotto le seguenti censure:
– violazione e/o falsa applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, perplessità, in quanto: a) la dichiarazione richiesta avrebbe riguardato il fatturato globale dell’impresa, mentre il requisito da soddisfare avrebbe riguardato il fatturato relativo ai servizi oggetto della gara, cosicché la dichiarazione sarebbe stata irrilevante, perché incapace di dimostrare il possesso del requisito; b) il dato circa il valore annuo dell’appalto, da identificare nel corrispettivo presumibilmente incassato per l’esecuzione del servizio, non sarebbe contemplato nella lettera di invito, non potendosi ritenere che tale dato possa individuarsi nel canone minimo da pagare per ogni distributore installato (pari a Euro 560,00), trattandosi di un’uscita economica del gestore; c) ad opinare diversamente, risulterebbe comunque impossibile determinare il predetto valore annuo, non essendo specificato il numero dei distributori da installare; d) anche a voler assumere il numero dei distributori ad oggi installati (20), il fatturato specifico medio annuo sarebbe pari a Euro 11.200,00 (560,00 X 20), ossia un importo così modesto, da risultare illogico, illegittimo e risibile (e, comunque, certamente posseduto dalla G. S.r.l.);
– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere per perplessità e contraddittorietà, poiché la Commissione di gara non sarebbe composta da esperti del settore;
– eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della P.A., a causa dell’omessa valutazione dell’anomalia dell’offerta, in quanto: a) il canone proposto dall’aggiudicataria per ogni distributore sarebbe troppo alto (rialzo del 125%); b) il prezzo offerto dall’aggiudicataria per taluni prodotti ed in particolare per l’acqua non sarebbe remunerativo ed avrebbe dovuto indurre la P.A. a sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica di congruità.
2.2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Questura di Firenze, depositando una relazione sui fatti di causa della predetta Questura, con documentazione allegata.
2.3. Nella Camera di consiglio del 23 novembre 2010 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame il ricorso privo di fumus boni juris, per essere stata la società ricorrente in grado di stabilire il valore dell’appalto, come dimostra l’importo indicato nella polizza fideiussoria, e per essere stata messa in condizione, in tal maniera, di rendere la dichiarazione di cui al punto 5, lett. j) della lettera di invito, con ordinanza n. 1063/2010 ha respinto l’istanza cautelare.
2.4. All’udienza pubblica del 31 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Il ricorso è infondato.
3.1. Debbono essere, anzitutto, respinte le molteplici censure formulate con il primo motivo. Invero, in relazione alla pretesa illegittimità della previsione della lettera di invito – punto 5, lett. j) – che ha richiesto, a pena di esclusione ai sensi del successivo punto 8, lett. b), la dichiarazione del fatturato globale, in quanto si tratterebbe di una dichiarazione irrilevante, giacché non in grado di dimostrare il possesso del requisito di partecipazione (fatturato specifico), è agevole osservare in contrario che la dichiarazione circa il fatturato globale (al pari di quello specifico) è prescritta dall’art. 41, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006. A tal proposito, anzi, la più recente giurisprudenza ha chiarito che, nonostante l’art. 41 cit. consenta alla P.A. appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, solamente la dichiarazione del primo dato è indispensabile per la legittimità del bando, nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti più opportuni al fine di dimostrare il requisito in esame, mentre la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalità della P.A. (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1040).
3.2. Più specificamente, la giurisprudenza ora citata, cui il Collegio ritiene di aderire, ha evidenziato che i documenti ritenuti idonei dal Legislatore, ai sensi dell’art, 41, comma 1, cit., a dar prova della capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, sono di tre tipi: le idonee dichiarazioni bancarie, finalizzate ad attestare l’affidabilità dell’impresa con riferimento al credito; i bilanci o gli estratti di bilanci dell’impresa, finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell’impresa e, così, le sue effettiva capacità imprenditoriali; la dichiarazione riguardante il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni, il cui scopo è, piuttosto, quello di dimostrare le concrete capacità operative dell’impresa concorrente. Poiché tali autonome categorie di documenti, malgrado l’ora vista diversità di contenuto e funzioni, sono state giudicate dal Legislatore tutte ugualmente idonee, anche isolatamente prese, a dimostrare la capacità economica e finanziaria di un’impresa concorrente, tanto che spetta alla P.A. appaltante, nella sua discrezionalità, di scegliere tra uno o più dei documenti stessi, la giurisprudenza in parola ha concluso che non occorre che la dichiarazione ex art. 41, comma 1, lett. c), debba indicare sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto di gara, realizzati negli ultimi tre anni, bastando, per la legittimità del bando, che la P.A. pretenda la dichiarazione di uno solo di tali dati. Ed anzi, la direttiva n. 18/2004/CE prevede (art. 47) che la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico possa essere provata tramite una serie di elementi, tra i quali "una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili….": donde la conclusione che solamente la dichiarazione del primo dato, concernente il fatturato globale, è indispensabile, mentre, come già detto, l’imposizione della dichiarazione concernente (anche) il secondo dato, sul fatturato specifico, è rimessa alla scelta discrezionale della P.A., il cui concreto esercizio sfugge al sindacato di legittimità quando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole, irrazionale (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1040/2010, cit.).
3.3. Nessuna illegittimità è, quindi, rinvenibile nella vicenda in esame sotto il profilo ora analizzato, poiché la P.A., come condivisibilmente espone nelle sue difese, ha manifestato, tramite la lettera di invito, la volontà di conoscere il fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre anni (dato, la cui fornitura è per legge indispensabile) per poterne poi ricavare quello medio del triennio e rapportarlo al valore dell’appalto. Donde l’infondatezza della censura.
3.4. Del pari infondata è, poi, la censura di impossibilità di determinare il valore annuo dell’appalto (formulata anch’essa con il primo motivo), atteso che è la ricorrente stessa ad avere indicato, nella polizza fideiussoria presentata (all. 11 alla relazione della Questura di Firenze), un importo, riferito all’intera durata del contratto (tre anni) di Euro 33.600,00, pari ad Euro 11.200,00 annui. Si tratta, del resto, dell’importo agevolmente desumibile dalla lettera di invito, la quale, al punto 1, aveva stabilito che il valore dell’appalto sarebbe stato determinato, per l’intera durata prevista, dal prezzo posto a base d’asta di Euro 560,00 annui per ciascun distributore automatico installato, rilevando come i distributori a quel momento installati (e dunque da considerare ai fini del calcolo in parola) fossero venti. Deve, perciò, condividersi l’obiezione mossa sul punto dall’Amministrazione resistente, per cui la somma indicata dalla G. S.r.l. nella polizza fideiussoria dimostra come tale società sia stata senz’altro in grado di determinare agevolmente il valore dell’appalto, al contrario di quanto sostenuto nel ricorso. Né la modesta entità di una simile somma è elemento di per sé in grado di dimostrare l’illegittimità ed illogicità del requisito, trattandosi dell’ammontare che consentirebbe all’aggiudicatario di coprire le spese per l’installazione dei distributori automatici e quindi per gli introiti spettanti alla P.A.: ciò, tenendo inoltre conto che la giurisprudenza si è preoccupata, semmai, dell’ipotesi opposta rispetto a quella ora in esame, dichiarando irragionevole e sproporzionata la scelta discrezionale della P.A. di richiedere un fatturato, nel triennio pregresso, eccedente un numero troppo ampio di volte l’importo posto a base dell’appalto (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424). Se ne ricava l’infondatezza del primo motivo (che è nel suo complesso da respingere) anche per il profilo appena esaminato.
4. Altrettanto infondato è, poi, il secondo motivo, atteso che, sul punto, vanno senz’altro condivisi i rilievi dell’Amministrazione resistente, per cui i membri della Commissione rispondono ai requisiti di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione prevede, sì, che i commissari siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2), ma si premura di precisare che: a) la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della medesima con funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3); b) i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante (comma 8) e soltanto in caso di carenza in organico di adeguate professionalità i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici, o tra appartenenti alle categorie elencate dallo stesso comma 8 dell’art. 84 cit. (professionisti, professori universitari). Come indicato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33183), dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 si desume il principio per cui le specifiche professionalità necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche devono essere rinvenute all’interno della stessa Commissione: nel caso di specie le esigenze di professionalità e competenza risultano garantite a sufficienza, tenuto, altresì, conto del carattere poco verosimile della pretesa di rintracciare esperti della materia "distributori automatici di alimenti e bevande". La più generale (e generica) competenza nel settore dell’alimentazione può dirsi, invece, soddisfatta dall’appartenenza di almeno due commissari (tra cui il presidente) all’Ufficio Tecnico Logistico della Questura e dalla qualificazione tecnica, ed esperienza in tema di gare, di un altro commissario. Donde l’infondatezza del motivo ora esaminato.
5. Deve essere respinto, infine, il terzo ed ultimo motivo: ed invero, in disparte gli accertamenti e le verifiche di competenza della P.A. preannunciate nella relazione della Questura, appare decisivo in contrario il fatto che nel precedente contratto, relativo al triennio 2007/2009, sia stato corrisposto un canone per ogni distributore automatico pari ad Euro 1.470,59, significativamente superiore a quello (Euro 1.260,00) offerto nella procedura per cui è causa dalla società risultata aggiudicataria e reputato non congruo dalla ricorrente. In merito, poi, alla non rimuneratività dei prezzi offerti per taluni prodotti dall’aggiudicataria, si sottolinea che trattasi di elemento allegato dalla ricorrente, la quale, però, non fornisce alcun principio di prova a supporto di tale allegazione e così, per es., non dà indicazioni su quali fossero i prezzi da essa offerti, se non nella gara in esame, almeno in quelle precedenti (visto che è gestore del servizio dal 2006).
6. In definitiva, il ricorso è nel suo complesso infondato e va integralmente respinto.
7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo nei confronti della resistente Amministrazione, mentre non si fa luogo a spese nei riguardi della controinteressata, non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente, di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi Euro 3000,00 (tremila/00), più gli accessori di legge.
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore
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