Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
nte e l’avv. A. Rossi per l’amministrazione resistente.
Svolgimento del processo
Il comune di Desulo ha bandito una gara per l’affidamento dei lavori di "Completamento opere di consolidamento a protezione dell’abitato", da aggiudicare col criterio del prezzo più basso e con esclusione automatica delle offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
L’impresa S.M. ha partecipato alla selezione classificandosi al secondo posto dietro l’impresa F.A.M. alla quale, con determinazione 28/12/2010 n. 290, è stato definitivamente aggiudicato l’appalto.
Ritenendo aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe illegittimi, il sig. S.M. li ha impugnati chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, l’aggiudicazione del contratto in proprio favore o in subordine il risarcimento del danno per equivalente.
Secondo la prospettazione dell’odierno istante uno dei concorrenti – la costituenda ATI tra la Cons. R. s.r.l. e la I. s.r.l. – avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, con la conseguenza che, rideterminata la soglia di anomalia, egli sarebbe risultato aggiudicatario.
La suddetta ATI, invero, non avrebbe potuto essere ammessa alla procedura in quanto:
a) in violazione delle regole di gara, la I. non avrebbe indicato nella domanda di partecipazione uno dei propri direttori tecnici (il geom. Gianluca Angius) e non avrebbe reso, in relazione a quest’ultimo, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163 (primo motivo);
b) la polizza fideiussoria presentata dall’ATI in questione sarebbe lacunosa e incompleta in quanto indicherebbe come contraente "Cons. R. ed altri", specificando codice fiscale, partita IVA e sede unicamente di quest’ultima, la quale, soltanto, avrebbe sottoscritto la polizza e mancherebbe, inoltre, la dichiarazione che la garanzia avrebbe coperto non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (secondo motivo).
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 25/5/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
Il primo motivo è infondato.
Il disciplinare di gara stabiliva, ai fini dell’ammissione alla gara, che la domanda di partecipazione fosse redatta secondo quanto indicato nel modello A1 dal legale rappresentante e che gli altri soggetti indicati nell’art. 38 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163 dovessero rendere la dichiarazione secondo quanto indicato nel modello A2.
Nel primo modello si chiedeva, tra l’altro, al legale rappresentante del concorrente di specificare il nominativo dei soggetti indicati nel citato art. 38 lett. b) e c), tra cui i direttori tecnici.
Nel secondo modello i soggetti di cui al citato art. 38 lett. b) e c) avrebbero dovuto dichiarare:
a) "che nei propri confronti non è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575";
b) "ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) e comma 2, che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne penali risultanti dal casellario giudiziario, né condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione".
Diversamente da quanto il ricorrente ritiene nessuna prescrizione della lex specialis della gara imponeva che le dichiarazioni di cui ai modelli A1 e A2 fossero rese a pena di esclusione.
In particolare la sanzione espulsiva non può automaticamente farsi discendere dalla clausola di chiusura di tutti gli adempimenti relativi alla busta A, contenuta nel disciplinare di gara, secondo cui "Tutte le prescrizioni sono a pena di esclusione dalla gara", configurandosi, infatti, quest’ultima come mera clausola di stile che riserva all’interprete il compito di valutare, di volta in volta, la gravità della mancanza e le sue conseguenze sul proseguimento della gara.
Orbene, in assenza di una apposita disposizione del bando che comporti senz’altro l’esclusione, il Collegio, che già in altre occasioni ha seguito un indirizzo che si distacca da interpretazioni formalistiche degli adempimenti procedimentali imposti nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, ritiene di dover condividere il recente orientamento che emerge da diverse pronunce del Consiglio di Stato (V Sez., 9/11/2010, n. 7967; 22/2/2010, n. 1017; 13/2/2009, n. 829; VI Sez., 4/8/2009, n. 4906), secondo cui "il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò consegue che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo" (cfr, da ultimo, TAR Sardegna, I Sez., 20/5/2011 n. 501).
Dalle esposte considerazioni discende che nella specie, le dichiarazioni omesse non potevano, di per sé, integrare un’ipotesi di esclusione dalla gara, considerato anche che non è stato nemmeno messo in dubbio che il direttore tecnico della I. (geom. Gianluca Angius) difettasse di uno dei requisiti generali richiesti dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 per l’ammissione alla gara.
Nemmeno il secondo motivo merita accoglimento.
Per un verso occorre rilevare che, diversamente da quanto il ricorrente sostiene, la polizza fideiussoria allegata alla domanda di partecipazione alla gara dalla costituenda ATI fra la Cons. R. s.r.l. e la I. s.r.l. risulta esplicitamente intestata ad entrambe le imprese del costituendo raggruppamento. Queste ultime sono state, infatti, espressamente individuate nell’allegato alla polizza, "che forma parte integrante" della stessa e che è dichiaratamente finalizzato ad individuare i nominativi dei contraenti garantiti.
Per altro verso non sussiste la lamentata lacunosità della garanzia prestata.
Si legge, infatti, nella polizza che "La presente garanzia è prestata ai sensi dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006 e la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema Tipo 1.1 di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123 e delle condizioni previste all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006".
Il suddetto schema Tipo 1.1, di cui al D. M. n. 123/2004, stabilisce, all’art. 1 (intitolato "Oggetto della garanzia"), che il "Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla Scheda Tecnica".
Non è dubitabile, quindi, che la polizza fideiussoria presentata dalla costituenda ATI Cons. R./I., coprisse ogni obbligo inerente alla partecipazione alla gara, così come implicitamente richiesto dall’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, che formalmente si limita a prescrivere che la garanzia assicuri soltanto "la mancata sottoscrizione del contratto" (cfr C. Si 31/12/2007 n. 1177).
Il ricorso va, in definitiva, respinto.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione, liquidandole forfettariamente in complessivi Euro 4.500/00 (quattromilacinquecento), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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