Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) – Con bando di gara prot. n. 14231 del 15 luglio 2009 il Comune di Rubano (Padova) aveva indetto una gara avente ad oggetto la cessione del 70% del capitale della Farmacia S., società di proprietà della medesima amministrazione comunale e costituita al fine della gestione della sede farmaceutica n. 4 urbana, già a suo tempo acquisita dallo stesso Comune.
La gara doveva essere aggiudicata, ex art. 83, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una base d’asta di Euro 875.000,00.
Il Par. 1.2. del disciplinare di gara, recante le "modalità di presentazione delle offerte", faceva obbligo di inserire nella busta "ADocumentazione", a pena di esclusione, un "progetto industriale di gestione della farmacia", comprensivo, sempre a pena di esclusione, dei seguenti elementi: "a) data di previsto inizio dell’attività", da indicare con un termine non superiore ai 120 giorni dalla data di cessione delle quote sociali, "fatto salvo diverso motivato accordo; b) copia di preventivi analitici dei costi di impianto (attrezzature, scorte, arredamento, ecc.); c) analisi della forza lavoro ritenuta necessaria per la gestione della farmacia; d) indicazioni in ordine alla gestione, anche informatizzata, della farmacia e delle scorte; e) business plan economico finanziario per il periodo 20092013; f) proposte di diversificazione dell’offerta (galenica, omeopatica, veterinaria, ecc.), con analisi della potenzialità di sviluppo dei settori complementari del farmaco, nella sua più ampia accezione (presidi medicochirurgici, articoli sanitari, benessere, estetica, ecc.); g) obiettivi strategici prefissati, sia di breve che di lungo periodo; h) analitica descrizione della speciale scontistica, ove consentita dal vigente ordinamento – anche integrativa e/o aggiuntiva a quella prevista nel contratto di servizio – praticabile ai clienti, suddivisa per categorie farmacologiche e/o merceologiche, con specifica indicazione di condizioni e limiti per la sua applicazione; ogni altra miglioria nell’erogazione e nell’organizzazione dei servizi, con particolare riferimento a quanto indicato nel contratto di servizio… ed al convenzionamento con altri soggetti".
Per il Par. 4.2. del medesimo disciplinare, la commissione di gara avrebbe valutato le offerte "secondo i seguenti parametri: A) in riferimento alle caratteristiche metodologiche e tecniche per lo svolgimento del servizio, desumibili dalla relazione tecnica presentata: fino ad un massimo di trenta punti. A tal fine il partecipante avrebbe dovuto presentare un progetto industriale di gestione 2009- 2013. Il punteggio della categoria sarebbe stato così suddiviso dalla commissione di gara, tenuto conto dei seguenti elementi: a) piano degli investimenti della società e business plan economicofinanziario delle linee strategiche di sviluppo della società, con indicazione delle modalità di calcolo: max punti 20. Tali documenti sarebbero stati valutati rispetto all’attendibilità complessiva, alle qualità tecniche, alla coerenza interna tra le varie componenti, alla convergenza con gli obiettivi fissati dal Comune con il contratto di servizio (le pesature dei predetti elementi sarebbe avvenuto, rispettivamente, nel modo seguente: 55%, 10%, 5%, 30%). In sede di esame avrebbero potuto essere chiesti chiarimenti al fine di conseguire una migliore valutazione degli stessi; b) scontistica praticata, con particolare riferimento alle fasce deboli della popolazione; proposte di convenzionamento per forniture; ogni altra proposta di ulteriore qualificazione del servizio alla cittadinanza costituente concreta attuazione ed integrazione di quanto previsto nel contratto di servizio; max punti 5; c) politiche occupazionali, formazione e qualificazione del personale: max punti 5; B) in riferimento all’offerta economica: fino ad un massimo di settanta punti. Il coefficiente massimo sarebbe stato attribuito al concorrente offerente il prezzo più alto. A tal fine le offerte avrebbero dovuto essere formulate mediante rialzi di Euro 15.000,00. o multipli, da sommare al prezzo a base d’asta (ad es.: 15.000, 30.000, 45.000, 60.000 euro, ecc.). Il mancato rispetto di quanto appena prescritto avrebbe implicato che la stazione aggiudicante prendesse in considerazione il prezzo più vicino per difetto al multiplo. Agli altri si sarebbero attribuiti i punteggi secondo la seguente proporzione: prezzo più alto: prezzo offerto più alto (determinato dal prezzo per l’attuale cessione del 70% del capitale sociale) = 70 punti; per gli altri concorrenti esso sarebbe stato pari alla seguente proporzione: prezzo più alto: prezzo offerto = 70:x. Si precisa inoltre che: l’offerente sarebbe stato vincolato alla propria offerta per un periodo di 190 giorni, decorrenti dalla presentazione della stessa; non si sarebbero ammesse offerte per un numero di quote inferiore al 70% del capitale sociale né offerte contemplanti un pagamento, anche parziale, attraverso permute o altre attribuzioni di beni in natura….".
Con delib. C.c. Rubano n. 27 del 7 aprile 2009, erano stati pure approvati lo schema di contratto di servizio e quello dei patti parasociali, parimenti facenti parte della lex specialis.
Per il Par. 6.8 dei patti parasociali, qualora la redditività dell’esercizio farmaceutico in questione fosse risultata del 40% inferiore a quella espressa da altre farmacie, ubicate nello stesso territorio comunale, ovvero in Comuni limitrofi, il partner privato, a richiesta motivata dell’amministrazione comunale, si sarebbe impegnato a retrocedere a quest’ultima le quote, con il prezzo fissato come previsto nello statuto della società per il caso di morte o recesso del partner stesso.
Per il Par. 7.2. dei medesimi patti parasociali, "in deroga alla suddivisione delle perdite sulla base delle quote di partecipazione al capitale, ed in relazione al prezzo pagato dal partner per l’acquisto delle quote, nonché degli obblighi contrattuali da lui contestualmente sottoscritti, le eventuali perdite di esercizio verranno interamente sopportate dal partner che si impegna, altresì, in caso di perdite tali da azionare i provvedimenti ex art. 2947, cod. civ., a versare a fondo perduto quanto necessario per l’intera ricostituzione del capitale sociale".
Da ultimo, per il Par. 8.4. degli stessi patti, "il partner si impegna ed obbliga ad acquistare tutte le ulteriori quote sociali sino alla concorrenza del 100% del capitale sociale, di fronte a semplice offerta trasmessa tramite lettera raccomandata, che il Comune è tenuto ad inviare, decorso il termine di 48 mesi e non oltre 60 mesi dalla sottoscrizione del presente patto. Al fine, sin da ora, si accorda al partner il diritto di prelazione spettante ai sensi di statuto. Il prezzo fin d’ora pattuito, e concordemente fin d’ora accettato da tutte le parti per la cessione di tali quote, è pari al prezzo pagato per eguale quota nella prima cessione aumentato del quaranta per cento. La cessione dovrà perfezionarsi, comprendendo il pagamento del prezzo, entro e non oltre novanta giorni dalla ricezione, da parte del partner, dell’offerta del Comune".
B) – Dal processo verbale 4 novembre 2009 risultava che al procedimento di scelta del contraente avevano partecipato:
– la Framar s.r.l., di futura costituzione, rappresentata dal farmacista dott. A. G.; la Pro.Farm s.r.l., di futura costituzione, rappresentata dalla farmacista dott.ssa Laura Sieve; farmacista dott. Paolo Belluco; la Nice s.a.s., di futura costituzione, rappresentata dal farmacista dott. Cesare Mazzucato; la Farmacia Fallara s.r.l., di futura costituzione, rappresentata dal farmacista dott.ssa Marta Musolino; la S.. Farma, dei Dottori L. e N. Z. s.n.c., di futura costituzione, rappresentata dai medesimi farmacisti dott. L. Z. e dott. N. Z.; L. D. S. s.r.l., di futura costituzione, rappresentata dalla farmacista dott.ssa Anna Stefanelli; la C. s.n.c. di C. M. e G., di futura costituzione, rappresentata dai medesimi farmacisti dott. M. C. e dott. G. C.; G. B., amministratrice della costituenda società a responsabilità limitata con il sig. G. B., ed il farmacista dott. R. F., futuro direttore responsabile.
L’offerta tecnica de L. D. S. era stata complessivamente valutata 18,70 punti, di cui 5,50 per l’attendibilità complessiva, 1,00 per le qualità tecniche, 0,60 per coerenza interna tra le varie componenti dell’offerta, 3,60 per la convergenza con gli obiettivi fissati dal contratto di servizio, 4,00 per la scontistica praticata e 4,00 per le politiche occupazionali e formative; l’offerta tecnica dei due Z. era stata valutata 21,80 punti, di cui 6,60 per l’attendibilità complessiva, 1,40 per le qualità tecniche, 0,60 per coerenza interna tra le varie componenti dell’offerta, 4,20 per la convergenza con gli obiettivi fissati dal contratto di servizio, 4,00 per la scontistica praticata e 5,00 per le politiche occupazionali e formative; l’offerta tecnica dei C. era stata valutata 25,40 punti, di cui 9.90 per l’attendibilità complessiva, 1,80 per le qualità tecniche, 0,90 per coerenza interna tra le varie componenti dell’offerta, 4,80 per la convergenza con gli obiettivi fissati dal contratto di servizio, 4,00 per la scontistica praticata e 4,00 per le politiche occupazionali e formative.
Quanto all’offerta economica, L. D. S. aveva offerto euro 1.325.000,00, gli Z. euro 1.250.000,00 ed i C. euro 1.205.000,00, conseguendo – rispettivamente – punti 70, punti 66,04 e punti 63,66.
Conseguentemente, ai C. erano stati attribuiti 89,06 punti (63,66 +25,40= 89,06), agli Z. 87,84 punti (66,04+21,80=87,84) ed a L. D. S. 88,70 punti (70+18,70=88,70), per cui nella graduatoria finale i C. si erano collocati al primo posto, L. D. S. al secondo e gli Z. al terzo, onde veniva disposta a favore dei C. l’aggiudicazione definitiva della gara.
C) – Ciò posto, con il primo dei ricorsi di prima istanza, L. D. S. chiedeva al T.a.r. Veneto l’annullamento della citata determinazione n. 101 del 3 dicembre 2009, recante in esito a gara pubblica l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata C.; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria 6 novembre 2009; di tutti i verbali di gara; del contratto di cessione delle quote; infine, di ogni atto connesso.
Si deducevano violazione del Par. 4.2., lett. a), del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore di fatto, laddove la commissione di gara avrebbe valutato con punti 4,00, sul massimale di 5,00 previsti, la propria offerta relativa alle politiche occupazionali, alla formazione ed alla qualificazione del personale.
L. D. S. rimarcava che nella propria offerta tecnica era stato precisato che "per lo svolgimento dell’attività sono previsti inizialmente un direttore tecnico e due farmacisti. L’organico verrà integrato con un magazziniere e un numero di farmacisti adeguato a soddisfare i bisogni della clientela in base a quantità e fasce orarie di affluenza. Secondo l’andamento previsto dal business plan, dal 2011 si provvederà all’assunzione di un magazziniere e dal 2013 di un altro farmacista. L’impegno della società è il rispetto dei diritti dell’utente, garantendo l’imparzialità e l’obiettività nei suoi confronti ed il mantenimento della continuità e della regolarità del servizio. Software(s) dedicati verranno usati per la gestione diretta della farmacia e delle scorte. Tutti gli operatori avranno a disposizione, ciascuno un computer ed una cassa per snellire il lavoro ed evitare attese della clientela…. I prodotti di base saranno quelli farmaceutici, ma anche omeopatici, fitoterapici, galenici e di veterinaria, che sempre di più vengono richiesti. A tale scopo verrà incentivato il personale a seguire corsi di aggiornamento in tali discipline, per poter offrire alla clientela un consiglio sempre più scientifico e personalizzato…. Attenzione particolare verrà rivolta ai pazienti con problemi dietologici. Si cercherà di soddisfare i problemi legati alla celiachia, al diabete ed a tutte le intolleranze alimentari, sia dal punto di vista di consulenza sia di reperimento di tutti gli alimenti particolari…. Monitor(s) all’interno del negozio, comandati da appositi software(s), illustreranno ai clienti i prodotti in offerta, e verranno utilizzati anche per campagne di informazione su argomenti medici di attualità e su patologie di varia natura…. Si punterà su campagne di informazione alla clientela, per promuovere un uso corretto del farmaco e del parafarmaco ed anche iniziative di educazione e di prevenzione sanitaria, che potranno essere organizzate all’interno del negozio o in strutture adatte all’uopo".
Tale componente dell’offerta tecnica era stata così valutata dalla commissione: "Politiche occupazionali, formazione e qualificazione del personale: punti 4. Si prevede che la forza lavoro sia costituita dal direttore tecnico e da due farmacisti, oltre ad un magazziniere dal 2011 e da un quarto farmacista dal 2013. Non viene, però, indicata nessuna politica di formazione e qualificazione del personale".
Detto assunto della commissione avrebbe travisato la realtà, in quanto nella propria offerta L. D. S. medesima avrebbe affermato che, invece, il proprio personale sarebbe stato incentivato a seguire corsi di aggiornamento relativi a prodotti farmaceutici, omeopatici, fitoterapici, galenici e veterinari, per fornire adeguato supporto alla clientela, anche in ordine alle problematiche proprie della celiachia, del diabete e delle intolleranze alimentari, nonché al fine di poter organizzare le anzidette campagne di informazione sulle diverse patologie e sull’uso corretto del farmaco e del parafarmaco: donde il sottostimato punteggio di 4,00.
Si deducevano, poi, la violazione del Par. 4.2., lett. a), del disciplinare di gara, dei principi di cui agli artt. 3 e 97, Cost., e dell’art. 3, legge 7 agosto 1990 n. 241, e s.m.i.; la discriminatoria attribuzione del punteggio previsto per le politiche occupazionali, la formazione e la qualificazione del personale; infine, l’eccesso di potere per errore di fatto, disparità di trattamento e difetto di motivazione.
Lo stesso punteggio di 4,00 sarebbe stato attribuito, sempre per la categoria relativa alle politiche occupazionali, alla formazione ed alla qualificazione del personale, alla Nice, pur in presenza di un’offerta qualitativamente inferiore, così descritta nello stesso verbale della commissione: "Si prevede che la forza lavoro sia costituita da due farmacisti e da un pratico valutandone adeguatamente il costo. Non sono evidenziate politiche di formazione e qualificazione": circostanza, questa, che ulteriormente confermerebbe la sottostima e la conseguente disparità di trattamento.
Analoghe censure venivano ulteriormente prospettate, desumendosi la sottostima e la conseguente disparità di trattamento anche dal raffronto con la valutazione, per la stessa categoria relativa alle politiche occupazionali, alla formazione ed alla qualificazione del personale, effettuata nei confronti dell’offerta C., essa pure valutata con punti 4,00 con la previsione di un direttore, un farmacista con esperienza, un magazziniere pratico a decorrere dal terzo anno di attività e, quanto alla formazione ed alla qualificazione del personale, della seguente proposta: "In ordine alla formazione, soprattutto per il farmacista inquadrato in un percorso di apprendistato professionalizzante, si avrà cura di sviluppare sia la formazione interna (a cura dei colleghi esperti) sia esterna, tramite corsi organizzati da istituzioni come la Regione, ecc.. Per tutti i farmacisti inquadrati nell’organico sono previsti aggiornamenti tramite partecipazione ai corsi e.c.m., peraltro obbligatori, letture di riviste specializzate, corsi elearning".
L. D. S., rilevando che la propria offerta contemplava l’assunzione di quattro farmacisti e di un magazziniere, di fronte ai tre farmacisti (di cui uno apprendista) ed un magazziniere pratico offerti dai C., con ben più ampie previsioni formative rispetto ai corsi sostanzialmente obbligatori menzionati dalla medesima C., reputava pertanto del tutto evidente la disparità di trattamento (con lo stesso punteggio assegnato ad offerte radicalmente differenti).
La medesima originaria ricorrente evidenziava pure che, sempre con riguardo al punteggio previsto per le politiche occupazionali, la formazione e la qualificazione del personale, l’offerta della P. era stata valutata dalla commissione con punti 5,00 con la seguente motivazione: "La forza lavoro proposta per la gestione della farmacia è stabilita in tre unità di personale, due delle quali farmacisti con esperienza professionale ed una terza come giovane farmacista e/o commesso di farmacia; le figure sono aumentabili a quattro qualora vi sia un settore di attività gestito da più lavoratori a tempo parziale o a decorrere dal terzo anno di attività. Sono previsti i diversi ambiti e le tematiche nei quali si propone l’aggiornamento del personale. È prevista la presenza di personale generico addetto al riordino ed al servizio di pulizia quotidiana dei locali": proposta sostanzialmente omologa alla propria, in quanto contemplante aggiornamenti in materia di cultura del farmaco, di farmaco omeopatico, di fitofarmaco e di extrafarmaco, di conoscenza medica finalizzata a diagnosi e consulenze su malesseri lievi o su patologie croniche (farmacologia clinica), diete ed integrazioni alimentari per sportivi, sociologia della salute, comunicazione sanitaria, servizio al cliente e tecniche di vendita, salva la sua migliore offerta per la consulenza concernente la celiachia, il diabete, le intolleranze alimentari e le campagne informative sulle attualità mediche, viceversa ignorate dall’offerta della controinteressata.
D) – Con doglianze consimili si censurava pure la discriminatoria attribuzione del punteggio previsto per la scontistica praticata, con particolare riguardo alle fasce deboli della popolazione, alle proposte di convenzionamento per forniture e ad ogni altra proposta di ulteriore qualificazione del servizio alla cittadinanza costituente concreta attuazione ed implementazione di quanto previsto nel contratto di servizio.
La propria offerta al riguardo sarebbe stata valutata con punti 4,00 dalla commissione con la seguente motivazione: "Viene proposto di praticare uno sconto sui farmaci s.o.p. ed o.t.c. del 10%, aumentabile per campagne d’acquisto stagionali, uno sconto iniziale del 10% generalmente su tutti gli altri generi merceologici, ed uno sconto del 20% sui materiali extrafarmaco per patologie croniche. Viene proposta, inoltre, una fidelity card che consente ulteriori sconti. La dichiarazione di convenzionamento per alimenti a celiaci non consente una valutazione economica", così omettendo di considerare che la propria offerta contemplava, per i farmaci diversi dai s.o.p. ed o.t.c., sconti superiori al 10% in caso di acquisti multipli; che sconti sarebbero stati accordati per le preparazioni galeniche, foriere di un margine maggiore di guadagno per l’esercizio farmaceutico e di un risparmio per la clientela, anche in rapporto alla personalizzazione del prodotto; infine, che le campagne informative in tema di educazione e di prevenzione sanitaria sarebbero state accompagnate anche da iniziative promozionali, praticate pure seguendo la stagionalità ed a rotazione tra le varie categorie merceologiche.
Il medesimo punteggio di 4,00 sarebbe stato attribuito alle offerte di C. e di P., pur di fronte ad un livello qualitativo intrinsecamente inferiore.
L’attribuzione di 4,00 punti a C. sarebbe stata motivata nel senso che "viene proposto uno sconto del 20% sui farmaci s.o.p. ed o.t.c. e del 20% sui prodotti e strumenti sanitari, prevedendo d’incrementare lo sconto fino al 30% in occasione di offerte periodiche", nonché in ordine alla circostanza che "viene proposta… l’acquisizione della fidelity card"; quanto alla P., l’attribuzione dello stesso punteggio sarebbe stata motivata affermando che: "Viene proposta l’applicazione di una percentuale di sconto del 10% sui s.o.p. ed o.t.c. già dalla prima fase di avvio dell’attività. Vengono proposti interventi formativi di prevenzione ed educazione sanitaria, con particolare riferimento alle malattie di carattere sociale, in tutte le sedi in cui possano essere svolti a beneficio del servizio al cittadino e, quindi, nelle scuole, case di riposo, comunità, centri per anziani ed associazioni culturali. Si prevede scontistica legata anche al sistema fidelity card. Le restanti proposte rientrano sostanzialmente nel novero dei servizi richiesti dal contratto di servizio e dalla carta dei servizi".
Analogamente, si censurava la discriminatoria attribuzione del punteggio previsto per il piano degli investimenti della società ed il business plan economico finanziario delle linee strategiche di sviluppo della società, deducendo l’eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione e d’istruttoria e contraddittorietà con i patti parasociali.
L. D. S. avrebbe ricevuto un punteggio di 10,70, senza motivazione esauriente, avuto riguardo – ad esempio – a quanto affermato dalla commissione nella valutazione della coerenza interna tra le varie componenti dell’offerta tecnica, con l’attribuzione di 0,60 punti, così motivata: "Nel conto economico la voce di costo dei leasing (Euro 110.000,00) è sovrastimata e non coerente con gli investimenti proposti. Il livello delle rimanenze appare eccessivo (Euro 180.000,00); il rendiconto finanziario presenta errori di calcolo (rimanenze da sottrarre anziché da aggiungere)", senza spiegazioni circa le ragioni economicocontabili per cui la voce del costo dei leasing sarebbe risultata sovrastimata (e non coerente con gli investimenti proposti) e le rimanenze sarebbero state eccessive e non indicate quelle da sottrarre anziché da aggiungere.
Quanto alla sottocategoria della convergenza con gli obiettivi fissati dal Comune mediante il contratto di servizio, la ricorrente evidenziava di aver ricevuto il punteggio di 3,60 con la seguente motivazione: "Viene genericamente dichiarata la volontà di adottare misure dirette al raggiungimento degli obiettivi stabiliti dal contratto di servizio, anche se non viene fatto alcun riferimento a politiche aziendali tese al miglioramento della qualità del servizio. I servizi previsti dalla carta degli stessi sono genericamente enunciati senza specificazioni sulle modalità": punteggio e motivazione discriminatori avuto riguardo a valutazioni che la medesima commissione avrebbe effettuato nei riguardi di altri concorrenti, come la Farmacia Fallara, assegnandole 4,20 punti per la convergenza con gli obiettivi fissati dal Comune mediante il contratto di servizio, con l’apodittica motivazione: "Gli obiettivi dichiarati di medio e lungo periodo coincidono nel complesso con quelli del contratto di servizio".
L. D. S. ricorrente, inoltre, contestava l’attribuzione nei suoi riguardi di punti 1,00 per la sottocategoria relativa alle qualità tecniche del piano degli investimenti e del business plan economico finanziario delle linee strategiche di sviluppo della società, fondata sulla seguente motivazione: "Il business plan presenta un risultato economico negativo nei primi tre anni": l’andamento economico da essa previsto risultava conforme a quello delle altre due farmacie allora presenti nel territorio comunale ed evidenzianti perdite nei primi anni di esercizio: con piena attendibilità della pianificazione economicofinanziaria da essa presentata rispetto alle offerte delle altre concorrenti, tutte – viceversa – contemplanti apodittici utili in tutti gli anni di riferimento, onde la commissione avrebbe valutato l’offerta tecnica come quella economica, non percependo la differenza tra una mera speranza di conseguire utili sin dal primo anno di esercizio e la certezza espressa dalla somma di danaro offerta da ciascun concorrente per l’acquisto delle quote sociali della Farmacia S..
In aggiunta, l’amministrazione comunale, da un lato, avrebbe dovuto conoscere l’andamento della redditività della propria farmacia e delle altre farmacie ubicate nel proprio territorio e, dall’altro, in assenza di alcuna perdita nell’attendibile ipotesi di andamento negativo della farmacia, nell’attribuire i punteggi per le qualità tecniche del piano degli investimenti e del business plan, avrebbe dovuto valutare la capacità finanziaria complessiva del progetto, senza soffermarsi sulla previsione di risultati negativi comunque privi di effetti sul bilancio comunale.
E) – Si costituiva in giudizio il Comune di Rubano, eccependo in via preliminare l’inammissibilità – prima che l’infondatezza – del ricorso fondato su censure di merito, sottratte alla giurisdizione amministrativa.
Si costituiva in giudizio pure la controinteressata C., eccependo in via preliminare l’inesistenza della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio (comunque ritenuto infondato), effettuata nei riguardi della "costituenda società C. s.n.c. di C. M. e G.", soggetto inesistente: donde la notificazione medesima a sua volta inesistente e non sanabile con la costituzione del convenuto, in quanto effettuata con riguardo a persona priva di riferimento e del tutto estranea rispetto al destinatario della notificazione stessa (cfr. Cass. civ., sez. I, sent. n. 621/2007); la stessa proponeva pure ricorso incidentale avverso i medesimi atti impugnati da L. D. S. in via principale.
Intervenivano ad adiuvandum il dott. L. Z. e il dott. N. Z., quali soci della costituenda Sar. Po. Farma s.n.c., con un motivo di ricorso incidentale principale e un motivo di ricorso incidentale condizionato: il primo, consistente nell’avvenuta violazione del Par. 1.2. del disciplinare di gara, dei principi in materia di esclusione dalle gara d’appalto, della parità di trattamento tra i concorrenti e l’omessa istruttoria, in quanto L. D. S. non avrebbe allegato alla propria offerta alcun preventivo dei costi d’impianto né indicazioni in ordine alla gestione, anche informatizzata, della farmacia né descrizioni sulla scontistica praticabile alla clientela, adempimenti tutti espressamente sanzionati dal disciplinare di gara con l’esclusione dal procedimento, da cui la ritenuta illegittimità degli atti impugnati, non recanti tale esclusione nei riguardi de L. D. S..
Con il motivo di ricorso incidentale condizionato la C. deduceva l’avvenuta violazione del Par. 4.2. del disciplinare di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto istruttorio ed errore di fatto, reputando comunque sovrastimato il punteggio di 18,70 attribuito all’offerta tecnica de L. D. S.: motivo di ricorso da valutarsi nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale e di reiezione del primo motivo di ricorso incidentale descritto.
Il Comune di Rubano si costituiva ed eccepiva l’inammissibilità del secondo motivo del ricorso incidentale (condizionato), asseritamente recante censure di merito, concludendo per la reiezione dell’intera impugnativa della parte controinteressata ed eccependo, poi, l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum proposto dagli Z., legittimati a proporre direttamente un ricorso in via principale e non già titolari di un interesse strettamente connesso con quest’ultimo o ad esso accessorio e tale da arrecare loro un vantaggio meramente indiretto e riflesso nell’ipotesi di accoglimento del ricorso "coadiuvato" (cfr. C.S., sez. V, dec. n. 7589/2009).
F) – Gli stessi Z. proponevano comunque autonomamente un proprio secondo ricorso, impugnando gli stessi atti già gravati dal L. D. S. e chiedendo la contestuale condanna del Comune di Rubano al pagamento dei danni dovuti all’adozione di tali atti, per violazione del Par. 2, lett. b), d) e g) del disciplinare di gara, per mancata esclusione de L. D. S. dal procedimento di scelta del contraente, in quanto la relazione del piano industriale da essa prodotta sarebbe stata carente di preventivi analitici dei costi di impianto, d’indicazioni in ordine alla gestione – anche informatizzata – della farmacia e delle scorte, nonché dell’indicazione degli obiettivi strategici prefissati, di breve e lungo periodo, in base allo stesso giudizio reso al riguardo dalla commissione: "la proposta" de L. D. S. "appare poco verificabile, in quanto impostata in maniera generica e priva di alcun riferimento alle modalità gestionali, non solo in termini logistici, in quanto mancante di documentazione prevista dal disciplinare di gara al punto 2 b) (copia dei preventivi analitici dei costi di impianto (attrezzature, scorte, arredamento…), aspetto sul quale la ditta si limita a fare delle previsioni di costo al metro lineare, e 2 d) (indicazioni in ordine alla gestione, anche informatizzata, della farmacia e delle scorte), aspetto in ordine al quale si rinviene la generica previsione che ogni operatore sarà dotato di 1 computer ed 1 cassa, ma anche in ordine agli obiettivi strategici prefissati, sia di breve che di lungo periodo, richiesti al punto 2 g) del disciplinare di gara, che non sono stati indicati", tenuto conto del fatto che il Par. 1.2 del disciplinare di gara disponeva: "Si precisa sin d’ora che la redazione e presentazione del progetto industriale di gestione, nella sua consistenza minimale di cui ai precedenti punti dalla lettera a) alla lettera h), è prevista a pena di esclusione dalla gara".
Gli stessi deducevano anche l’avvenuta violazione del Par. 2, lett. e) del disciplinare di gara per la mancata esclusione della C., presentatrice di un’offerta di uno specifico business plan economicofinanziario relativo al periodo 20092013, business plan quinquennale asseritamente scollegato agli specifici anni di competenza richiesti in via espressa dalla lex specialis ed evidenziante "utili in tutti gli anni di riferimento", ovvero dati palesemente erronei, posto che per il 2009 e per il 2010 la farmacia non sarebbe stata certo operativa.
I medesimi ricorrenti deducevano l’avvenuta violazione della lex specialis di gara, nonché l’eccesso di potere per irragionevolezza e inattendibilità, in rapporto al punteggio loro attribuito per l’offerta tecnica relativa alle sottocategorie "piano degli investimenti della società e business plan economicofinanziario", nonché "scontistica praticata", tenuto conto della complessiva incongruità e dell’intrinseca inaffidabilità delle valutazioni espresse dalla commissione, quanto alle relative offerte tecniche presentate dai concorrenti.
In ordine alla valutazione del "piano degli investimenti della società e business plan economicofinanziario", gli stessi evidenziavano di aver ricevuto una valutazione di 6,60 punti, sulla base della propria proposta di aprire la farmacia entro 90 giorni dalla sottoscrizione del relativo contratto e del seguente positivo giudizio analitico della commissione: "Progetto industriale sufficientemente attendibile in ordine ai costi d’impianto ed alle modalità di gestione proposte, anche in riferimento ai locali, arredi ed attrezzature proposte"; e ciò, in presenza dei 5 punti attribuiti allo stesso titolo a L. D. S., che avrebbe dovuto essere addirittura esclusa dalla gara, per la sua offerta carente di elementi reputati essenziali dalla stessa lex specialis.
La complessiva incongruità ed inaffidabilità delle valutazioni effettuate dalla commissione risulterebbe anche confermata dalla sua valutazione con 7 decimi di punto dell’offerta di Framar, in punto di "attendibilità complessiva", pur evidenziando criticamente che tale concorrente avrebbe "previsto un giro medio di 3.700 – 3.900 ricette al mese che appare elevato" e, in punto di "qualità tecniche", sempre con 7 decimi di punto, pur ponendo in luce sfavorevole che "non è stato presentato lo stato patrimoniale, pur essendo riportati alcuni elementi patrimoniali sia attivi che passivi" e che la "redditività nel quadriennio appare bassa": valutazioni irrazionali rispetto a quelle rese nei loro riguardi, prive di qualsiasi rilievo critico e cionondimeno quantificate con soli 6 decimi di punteggio.
E lo stesso varrebbe per le illogiche valutazioni espresse nei riguardi dell’offerta della Nice s.a.s., di futura costituzione, offerta gratificata di 6 decimi di punteggio, pari a 6,60 punti per la sottocategoria "attendibilità complessiva" del business plan, ma con due rilievi critici viceversa assenti nella propria offerta: "appaiono particolarmente elevate le scorte iniziali" e "non vengono valorizzati i ricavi per vendite o noleggi di prodotti diversi da farmaci parafarmaci"
Quanto poi alla sottocategoria di giudizio delle "qualità tecniche" del piano degli investimenti e del business plan, gli Z. evidenziavano che la commissione avrebbe attribuito al riguardo alla propria offerta un punteggio di 7 decimi, pari a punti 1,40, dato che "il livello degli investimenti risulta adeguato ai servizi offerti" e ciò di fronte ai 9 decimi, ossia 1,80 punti, attribuiti allo stesso titolo all’offerta C., atteso che "il business plan è molto dettagliato" ed "evidenzia utili in tutti gli anni di riferimento": illegittimo doppio giudizio estimativo espresso nei confronti di C., dato che l’asserito maggior dettaglio del business plan avrebbe già costituito motivazione del punteggio attribuito allo stesso concorrente in sede di valutazione della sottocategoria "attendibilità complessiva" (per l’"elevato grado di attendibilità in relazione ai costi di investimento prodotti, anche in riferimento alla proposta di localizzazione ed arredo dei locali") e rammentata l’irragionevole valorizzazione del dato dichiarante "utili in tutti gli anni di riferimento", tenuto conto della solo soggettiva previsione di utili "maggiori" rispetto a quelli di altri concorrenti, comunque estranea rispetto alla valutazione della qualità del business plan sotto il profilo precipuamente tecnico, così configurandosi l’apodittica previsione di 5 anni di utili come una mera captatio benevolentiae per il Comune (per il 2009 e il 2010 non avrebbero potuto ragionevolmente esporsi utili, la Farmacia non essendo ancora in funzione), in presenza di un piano d’investimenti e di un business plan del tutto omologhi a quelli di C. in termini di rigore tecnico dei relativi elaborati, con correlativa incomprensibilità del differenziato punteggio loro assegnato.
Quanto alla sottocategoria "coerenza interna tra le componenti del piano degli investimenti", gli Z. evidenziavano che la commissione avrebbe formulato un unico rilievo critico, mancando nella loro offerta "una rappresentazione analitica delle voci patrimoniali", invece asseritamente presente in essa, come da perizia redatta nel loro interesse da Marco Conti, commercialista e revisore dei conti in Ferrara.
Gli Z. evidenziavano come lo stesso punteggio fosse stato pure attribuito a L. D. S., nonostante la valutazione peggiorativa espressa in proposito dalla Commissione ("nel conto economico la voce di costo dei leasing è sovrastimata e non coerente con gli investimenti proposti"; "il livello delle rimanenze appare eccessivo"; "il rendiconto finanziario presenta… errori di calcolo"), apparendo pure incongrua la valutazione con 0.90 punti, effettuata in ordine alla "coerenza interna" del piano degli investimenti e del business plan di C., malgrado l’incoerenza tra la scontistica proposta e l’utile lordo risultante dai conti economici prospettici proposti nel business plan.
Pure quanto alla sottocategoria della "convergenza con gli obiettivi fissati dal Comune con il contratto di servizio" sarebbe stata ravvisabile una disomogeneità nei giudizi e nei punteggi resi dalla commissione, in assenza di qualsivoglia motivazione in ordine al giudizio espresso sul punto con riguardo all’offerta di C., giudizio meramente tautologico e fondato su di un mero e del tutto apodittico assunto circa la sussistente convergenza tra l’offerta medesima e gli obiettivi comunali perseguiti: anche la propria offerta sarebbe stata congruente con il contratto di servizio ed il riferimento fatto dalla commissione alla legge 18 giugno 2009 n. 69 (art. 11) per giustificare il maggior punteggio riconosciuto a C. sarebbe stato, di per sé, inconferente, trattandosi di una disciplina, contenuta in una leggedelega, non ancora attuata all’epoca della gara; L. D. S. avrebbe ottenuto soltanto 0,60 punti in meno rispetto alla loro offerta, ma con un giudizio alquanto negativo ("viene genericamente dichiarata la volontà di adottare misure dirette al raggiungimento degli obiettivi… anche se non viene fatto alcun riferimento a politiche aziendali tese al miglioramento della qualità del servizio. I servizi previsti dalla carta dei servizi sono genericamente enunciati senza specificazioni sulle modalità").
In rapporto alla "scontistica praticata", gli Z. rinviavano alla predetta perizia giurata, concludendo sulla base del ben più corretto e verificabile metodo di calcolo delle vendite "promozionali" o "scontate" da loro adottato, i prezzi dei prodotti farmaceutici non risultando predeterminati, con la conseguenza che sarebbe diretto e attendibile dichiarare il margine di ricarico sui prezzi di acquisto all’ingrosso dei prodotti stessi anziché (come fatto da C. ed altri concorrenti) dichiarare sconti percentuali su prezzi soggetti al libero mercato: donde l’illegittima attribuzione nei loro riguardi della valutazione di punti 4,00, identica a quella riconosciuta a C..
Si costituiva in giudizio il Comune di Rubano, eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso in quanto asseritamente proposto oltre il termine di sessanta giorni dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, avvenuta mediante telefax inoltrato il 4 dicembre 2009 a tutte le imprese partecipanti, nonché l’inammissibilità del medesimo, asseritamente fondato su censure di merito insindacabili e, comunque, infondate.
Si costituiva pure la controinteressata C., eccependo anch’essa in via preliminare l’irricevibilità del ricorso, del pari considerato infondato.
Altrettanto faceva L. D. S., parimenti eccependo la tardività del gravame e concludendo per il suo rigetto.
G) – I primi giudici riunivano i due processi, per l’evidente loro connessione oggettiva (ed in parte soggettiva), tralasciando l’esame delle varie eccezioni d’inammissibilità ed irricevibilità sollevate per entrambi i ricorsi dalle parti resistenti e controinteressate, considerandoli, comunque, infondati.
Il dispositivo, prontamente pubblicato, veniva, quindi impugnatocon un primo appello da L. D. S. soccombente in prime cure, che deduceva le stesse censure già prospettate in prima istanza e formulava anche una domanda cautelare poi rinviata al merito (dopo una congiunta richiesta in tal senso).
Il Comune di Rubano, l’impresa C. e G. C., appellati, si costituivano in giudizio e resistevano al gravame.
Il primo (asseritamente rinunciante, con le sue determinazioni di gara, ad euro duecentomila/00) riformulava tutte le eccezioni (d’irricevibilità ed inammissibilità) già sollevate in primo grado e poneva in luce il sufficiente metodo di punteggio alfanumerico utilizzato nel procedimento.
Sopraggiunta la sentenza, veniva proposto il seguente motivo integrativo d’appello: giudizio erroneo, perplesso ed acritico, argomentato sei volte, in armonia con altrettante doglianze di primo grado.
G. C., costituito in giudizio, con tre apposite memorie resisteva al gravame con argomentazioni non dissimili da quelle svolte in prime cure, insistendo nell’eccezione di vizio notificatorio (v. sopra) e sostenendo la propria legittimazione attiva e passiva (insieme al figlio M.) quanto al ricorso incidentale spiegato in prime cure, essendosi registrata l’impresa C. solo il 25 febbraio 2010 (v. art. 2297, c.c.), nonché l’inammissibilità delle censure nuove (proposte solo in appello), pertinenti ad asseriti errori commessi da C. nella redazione del suo business plan.
Con sua memoria illustrativa, il Comune richiamava le proprie eccezioni già sollevate e vi aggiungeva quella dell’inammissibilità delle censure nuove ex art. 104, d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nonché la genericità dei motivi d’appello, anche integrativi, perché meramente reiterativi delle doglianze esposte ai primi giudici.
L’appellante depositava due proprie memorie conclusive, in cui ribadiva, tra l’altro, di aver notificato il ricorso originario ai vari recapiti rintracciati, salva comunque la sanatoria intervenuta grazie alla costituzione in giudizio della parte interessata, trattandosi di vizio notificatorio in tal modo sanabile, nonché una breve nota di replica, contenente osservazioni riepilogative di natura finanziariocontabile in relazione al proprio progetto industriale di gestione, al leasing ed alle rimanenze di magazzino.
H) – Anche i due Z. interponevano un secondo appello, riprospettando (pure in specifica memoria finale) le medesime considerazioni già esposte in prima istanza: ipotizzabile intempestività del ricorso di prima istanza (nessun termine potendo decorrere dal fax del 4 dicembre 2009, in pendenza del perfezionamento procedimentale, in alternativa potendosi invocare un errore scusabile); inammissibilità del gravame in rapporto a scelte ampiamente discrezionali; omessa esclusione de L. D. S. per carenti requisiti imposti a pena di esclusione dal bando, per tali aspetti non impugnato; omessa esclusione di C. per carenti elementi attendibili di minima consistenza del relativo progetto industriale; irrazionale valutazione ed incongrua motivazione quanto all’offerta Stefanelli (L. D. S.), destinataria di un punteggio inconciliabile con la mancata indicazione di ben tre elementi su otto, richiesti dal bando a pena di esclusione; arbitrari punteggi C. e Stefanelli, in confronto a Z. che, con motivi aggiunti, censurava la sentenza del T.a.r. Veneto in riferimento a vari profili di errore di giudizio, mancato apprezzamento equilibrato delle singole offerte, come pure delle temporali prospettive d’inizio dell’attività farmaceutica e dei rispettivi elementi di minima consistenza, nonché dei singoli punteggi assegnati.
Vi si costituivano il Comune di Rubano (che riprospettava, pure in apposita memoria conclusiva, quanto già in precedenza esposto per il primo appello), C. G. (che, da parte sua, faceva altrettanto) e Stefanelli Anna (in proprio e quale rappresentante legale de L. D. S., le cui pregresse argomentazioni difensive riproponeva in questa sede), appellati.
All’esito della pubblica udienza di discussione le due vertenze passavano in decisione.
Motivi della decisione
I) – I due appelli possono essere riuniti (per l’evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva) e si rivelano infondati, per cui vanno entrambi respinti.
Innanzitutto, correttamente e condivisibilmente il Tribunale amministrativo territoriale aveva riscontrato l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da C. e l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum degli Z. (autori di un tardivo ricorso di prima istanza) sub r.g.n. 217/2010, risultando, in ogni caso, inammissibile l’intervento ad adiuvandum proposto dal titolare di una posizione direttamente tutelabile con una propria impugnativa e non già di una posizione dipendente da quella del ricorrente principale (cfr. C.S., sez. V, dec. n. 601/2004).
Quanto al primo appello, ne va rilevata, innanzitutto, l’inammissibilità per quanto attiene alla censura concernente gli errori asseritamente commessi da C. nel predisporre il proprio business plan (connotato da una sfasatura temporale, risultando redatto su cinque annualità, pur nella certezza dell’inattività caratterizzante il 2009) con la previsione di un utile inferiore e correlativo errato punteggio attribuito dalla commissione di gara: motivo del tutto nuovo e diverso da quello pertinente al fatto che i primi tre esercizi avrebbero dovuto immaginarsi in perdita, fermo restando che il risultato economico in questione non sarebbe cambiato per la mera variazione della collocazione di una voce di costo (in riduzione delle rimanenze finali, piuttosto che in aggiunta agli oneri di acquisto): il tutto, con errori comunque privi di conseguenze dannose ma forieri solo di utili magari più rilevanti, a ricavi fermi, con una riduzione dei costi del venduto e connessi guadagni più vantaggiosi.
D’altra parte, la documentazione citata nella narrativa in fatto poneva in luce che l’originaria ricorrente ed attuale appellante si sarebbe limitata ad "incentivare" la partecipazione a corsi di aggiornamento da parte del personale, lasciando peraltro al medesimo ogni libertà di adesione agli eventi formativi e – soprattutto – che la formazione "incentivata" avrebbe avuto ad oggetto corsi per i prodotti "omeopatici, fitoterapici, galenici e di veterinaria", di per sé "complementari" rispetto a quelli farmaceutici.
Il fatto che nell’offerta si affermasse pure che "attenzione particolare verrà rivolta ai pazienti con problemi dietologici" e che "si cercherà di soddisfare i problemi legati alla celiachia, al diabete e a tutte le intolleranze alimentari, sia dal punto di vista di consulenza sia di reperimento di tutti gli alimenti particolari", presupponeva che il personale fosse preventivamente formato su tali tematiche, peraltro, tutto questo non bastando per affermare come presupposta una formazione in tali campi ulteriore e distinta rispetto a quella meramente "incentivata", sopra citata.
Né espressamente si affermava nell’offerta che le iniziative di educazione e prevenzione su argomenti di attualità, ovvero sull’uso corretto del farmaco e del parafarmaco sarebbero state condotte dal personale di farmacia piuttosto che da altro appositamente incaricato: onde il condivisibile giudizio reso dalla commissione, che si era limitata a rilevare che nell’offerta proposta dal Mazzucato "si prevede che la forza lavoro sia costituita da due farmacisti e da un pratico valutandone adeguatamente il costo" e che "non sono evidenziate politiche di formazione e qualificazione": quanto alle politiche di formazione, le valutazioni delle offerte de L. D. S. e di Nice erano state, quindi, omologhe; quella della prima prevedeva una forza lavoro costituita dal direttore tecnico e da due farmacisti, oltre che da un magazziniere dal 2011 e da un quarto farmacista dal 2013: la lex specialis prevedeva la valutazione – tra l’altro – delle "politiche occupazionali" perseguite dai concorrenti (comunque non disgiunte dalla "formazione e qualificazione del personale" dipendente), non significando peraltro ciò – di per sé – che la previsione, nell’ambito di un’offerta tecnica, di un più numeroso personale ingaggiato implicasse, sempre e comunque, una valutazione più favorevole rispetto ad altra offerta con previsione di un numero minore di dipendenti da assumere.
Risultava, infatti, ragionevole una valutazione tale da considerare una coerente proporzionalità tra il personale di previsto impiego, i relativi costi e l’obiettivo di qualità del servizio che il concorrente si prefiggeva: coerenza opportunamente valutata dalla commissione nei riguardi dell’offerta presentata dalla costituenda Nice, mediante un apprezzamento quantitativamente simile a quello riportato da L. D. S., proprio in considerazione della non precipua offerta tecnica di quest’ultima rispetto all’elemento di giudizio costituito dalla "formazione e qualificazione del personale", onde la carenza d’interesse a dedurre detta doglianza, posto che una rivalutazione della sua offerta non avrebbe potuto comunque condurre ad attribuirle, per la sottocategoria "politiche occupazionali, formazione e qualificazione del personale", il massimale di 5,00 punti auspicato, mentre un’eventuale riconsiderazione "in negativo" dell’offerta tecnica di Nice, riguardo al minore personale di prevista assunzione, non le avrebbe di certo giovato, posto che Nice si era collocata nella graduatoria finale in una posizione deteriore.
Al che si aggiunga come la previsione di un’unità in meno di farmacisti assunti rispetto alla propria offerta tecnica risultasse compensata da una maggiore congruenza della previsione formativa, condivisibilmente incentrata sulla crescita professionale dell’apprendista e sulla menzione di iniziative formative elearning, in aggiunta ai corsi di formazione e.c.m., resi comunque obbligatori per tutto il personale farmacista dalla disciplina vigente (art. 16bis, d.lgs. n. 502/1992, introdotto dall’art. 14, d.lgs. n. 229/1999, e s.m.i.), da cui il non irrazionale punteggio identico assegnato alle due offerte.
Per di più, l’offerta della dr.ssa Sieve non era intrinsecamente assimilabile a quella dell’originaria ricorrente, poiché la formazione proposta da P. veniva organicamente ripartita in quattro aree (cultura del farmaco; conoscenza medica; sociologia della salute; comunicazioni sanitarie), ampiamente ricomprendenti le stesse tematiche illustrate dall’offerta tecnica de L. D. S., ma inequivocamente inserite nell’ambito di percorsi formativi organizzati dagli Ordini professionali, dalle ditte di produzione e distribuzione dei farmaci e dalle pubbliche amministrazioni competenti in ambito sanitario e non già (come proposto dall’attuale appellante) in funzione di contingenti campagne informative su attuali argomenti medici e varie patologie: che le iniziative formative di cui all’offerta di P. fossero prevalentemente e.c.m. e, quindi, obbligatorie per il personale nulla toglieva alla circostanza che l’offerta stessa fosse stata evidentemente valutata con il massimo punteggio attribuibile, integrando l’obbligo formativo con la selezione degli argomenti da favorire, secondo un profilo assente nell’offerta tecnica de L. D. S..
Da un diverso punto di vista, ogni riferimento a P. non poteva che risultare di per sé estraneo rispetto all’interesse dell’originaria ricorrente, trattandosi di un’impresa collocata comunque in una posizione inferiore ad essa nella graduatoria finale della gara, fermo restando che le offerte di C. e de L. D. S. erano state considerate in modo identico dalla commissione con un condivisibile giudizio, posto che sui farmaci s.o.p. ed o.t.c. lo sconto offerto da C. era doppio rispetto a quello offerto dall’impresa avversaria, con l’aggiunta di uno sconto del 20% sui "prodotti e strumenti sanitari", incrementabile "fino al 30% in occasione di offerte periodiche".
Da ultimo, gli assunti della commissione, relativi alla sovrastima della voce di costo dei leasing (Euro 110.000,00) rispetto agli investimenti ed all’eccessività delle rimanenze (Euro 180.000,00), non necessitavano di ulteriori specificazioni e L. D. S. nulla obiettava al riguardo in sede di giudizio, neppure comprovando l’asserita infondatezza del rilievo della commissione circa la presenza di errori di calcolo nel rendiconto finanziario, per rimanenze da sottrarre anziché da aggiungere.
Ma, soprattutto, il riferimento all’andamento economico delle altre due farmacie presenti nel territorio comunale, nella fase del primo loro impianto, non poteva essere considerata circostanza dirimente per fondarvi una presunzione assoluta di attendibilità della pianificazione finanziaria dell’appellante e di non attendibilità dell’offerta tecnica di tutti gli altri concorrenti, tra cui quella di C..
Né L. D. S. aveva potuto contestare analiticamente i concreti motivi per cui la pianificazione finanziaria di C. sarebbe stata priva di attendibilità; donde l’ininfluente richiamo alla disciplina dei patti parasociali, escludenti l’amministrazione comunale dalle eventuali perdite di esercizio, previsione comunque prudenzialmente posta, in via generale ed astratta, a tutela del pubblico interesse e non configurabile quale ammissione della sussistenza di una certezza circa il verificarsi di tali perdite.
II) – Passando all’esame dell’appello dei due Z., il Par. 1.2. del disciplinare di gara disponeva l’esclusione dalla gara nell’ipotesi del concorrente autore di un progetto industriale di gestione neppure minimamente affrontante i punti di cui alle lettere a) ed h), mentre la stessa lettura del progetto de L. D. S. mostrava tale livello "minimale" come sussistente, anche se non condiviso dalla commissione per carenze documentali e diffusa genericità di contenuti.
Va, comunque, premesso che il ricorso introduttivo dei due Z. avrebbe dovuto essere preliminarmente considerato irricevibile per tardività, senza alcuna possibilità di rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37, c.p.a., in presenza di un’aggiudicazione definitiva comunicata loro il 4 dicembre 2009 (la successiva comunicazione del 21 dicembre 2009 – legittimamente inviata a mezzo fax: v. art. 64, comma 2, c.p.a., ed all. n. 1, disciplinare di gara, esigente l’indicazione del numero di fax – informando solo circa la sopraggiunta efficacia di detta aggiudicazione, a seguito della verifica – istituto diverso dal controllo – del necessario possesso dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario) e, dunque, impugnabile entro il 2 febbraio 2010, mentre la relativa notificazione era avvenuta solo il 12 febbraio 2010.
Pur essendo incontroversa la circostanza che nel 2009 la farmacia non era stata ancora attivata, risulta chiaro il fine del Par. 2, lett. e), del disciplinare di gara, ossia l’apprezzamento da parte della commissione della redditività della farmacia medesima nei primi cinque anni di gestione, posto che nel relativo lasso di tempo il Comune era rimasto titolare di una quota della società pari al 30%: in tale ottica, l’indicazione "a zero" delle poste relative all’anno 2009 da parte di C. non avrebbe permesso alla commissione di valutare correttamente la consistenza della loro offerta tecnica, data pure la circostanza che altre tre concorrenti (Belluco, Nice e Fallara) avevano parimenti evidenziato utili per l’anno 2009, dovendo così concludersi che nella valutazione delle offerte risultava irrilevante che la pianificazione finanziaria dei concorrenti decorresse dal 2009 oppure da un anno successivo, apparendo piuttosto imprescindibile che la pianificazione stessa evidenziasse comunque l’andamento dei primi cinque anni di attività.
Infine, la commissione aveva ritenuto il business plan dei due Z. "sufficientemente attendibile in ordine ai costi d’impianto ed alle modalità di gestione proposte", anche in espresso "riferimento ai locali, arredi ed attrezzature proposte", mentre la proposta di C. presentava "un elevato grado di attendibilità in relazione ai costi di investimento", con precisa documentazione presentata a supporto "in tutti gli aspetti", anche in rapporto alla "proposta di localizzazione ed arredo dei locali": da un lato era rimarcata una "sufficiente" attendibilità e dall’altro un "elevato grado" di attendibilità, per condivisibilmente giustificare il diverso punteggio attribuito in proposito alle due offerte.
Ancora, la previsione di utili ben poteva essere considerata come elemento motivazionale, sia nell’ambito della complessiva attendibilità del piano (se configurata come conseguenza congruente con l’impostazione generale della programmazione economicofinanziaria proposta dalla concorrente) sia nel contesto delle qualità tecniche della programmazione medesima; né potrebbe apoditticamente sostenersi che la previsione di utili fosse un elemento sintomatico di una carente elaborazione della pianificazione, assumendo juris et de jure l’eventualità della perdita iniziale dei primi anni di esercizio come un dato assolutamente certo e non smentibile per il solo fatto che così sarebbe avvenuto per le altre due farmacie, presenti nel territorio comunale.
E nemmeno si sarebbe potuto altrettanto apoditticamente dedurre un’eccessiva ponderosità degli elaborati di piano, tale da indurre la commissione a premiare con il punteggio maggiore l’offerta tecnica di C., senza valutarne in concreto il contenuto, posto che dall’esame degli elaborati medesimi risultava che gli stessi recavano una puntuale indagine sulla popolazione residente e sul suo incremento demografico annuale, anche rapportato alle intervenute variazioni del dimensionamento della strumentazione urbanistica, nonché una simulazione della spesa farmaceutica pro capite sulla scorta dei dati A.i.f.a. contenuti nel rapporto Os.med. 2008 per la Regione Veneto, con particolare analisi dei farmaci nel territorio comunale di riferimento maggiormente usati.
Il minor punteggio, riconosciuto al riguardo agli Z., era stato puntualmente motivato con la circostanza dell’omessa "rappresentazione analitica delle voci patrimoniali" e con la valutazione che il loro progetto era "sostanzialmente", ma non assolutamente convergente con gli obiettivi perseguiti dal Comune, sebbene ravvisandosi pure per gli Z. – e non soltanto per C. – una congruenza di fondo tra il rispettivo progetto e le finalità generali delle previsioni contenute nell’art. 11, legge n. 69/2009, e nel frattempo attuate con d.lgs. n. 153/2009.
Conclusivamente, i due appelli riuniti vanno respinti, anche per i profili risarcitori, rimasti privi di qualsiasi supporto probatorio, tanto più in rapporto alla riscontrata insussistenza di elementi d’illegittimità negli atti a suo tempo impugnati, a spese ed onorari dei due giudizi riuniti interamente compensati tra tutte le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco comportamento difensivo e della natura delle due vertenze riunite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, riunisce i due appelli n. 9133/2010 e n. 10042/2010 e li respinge entrambi, a spese ed onorari del secondo grado di giudizio interamente compensati tra le parti ivi costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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