Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’impresa D. S. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.t.i. appellata del servizio di pulizia dell’Istituto Assistenza Anziani di Verona mediante procedura ristretta con il criterio dell’aggiudicazione economicamente più vantaggiosa per violazione dell’art. 38, dell’art. 86 commi 3 bis e 3 ter, dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006 e dei principi generali in materia di pubbliche gare.
2. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale contestando la sussistenza delle condizioni per l’ammissione alla gara dell’offerta presentata dalla ricorrente data l’inattendibilità dell’offerta tecnica.
3. Il Tar ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.
4. Appella la D. S., lamentando l’erroneità del rigetto dei propri motivi di ricorso e richiedendo la condanna al risarcimento in forma specifica mediante il subentro nel contratto.
5. Resistono L’Istituto Anziani e l’A.t.i. M. aggiudicataria, proponendo quest’ultima appello incidentale in relazione ai motivi di gravame dichiarati improcedibili.
6. All’udienza del 29 marzo 2011, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7. Considerato che i motivi avanzati in primo grado con ricorso incidentale e riproposti come mezzi dell’appello incidentale, avuto riguardo al loro oggettivo contenuto, non attengono alla contestazione dell’ammissione dell’impresa alla procedura selettiva, con effetto paralizzante, ma alla prospettata necessità di esclusione (meglio, non valutabilità) dell’offerta tecnica di D., ritiene anzitutto il Collegio di confermare l’ordine di esame dei ricorsi seguito dal T.a.r., ispirato anche da condivisibili ragioni di economicità.
8. Venendo al merito dei mezzi dell’appello principale, il Collegio giudica infondato quello inerente alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, per avere il legale rappresentante dichiarato l’assenza di condanne con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando con la precisazione "per quanto di propria conoscenza".
Deve, a riguardo, accedersi a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza dei "pregiudizi penali" è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara – come nel caso in esame – non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti ma contenga una generica indicazione alla "dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006, n.163".
Ciò posto, irrilevante appare l’apposizione alla dichiarazione della precisazione "per quanto di propria conoscenza", in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell’art. 47, comma 2 del d.P.R.28.12.200, n. 445, a cui rimanda l’art. 38, la regola per cui "la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza"
Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante,che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo e persegue comunque la finalità che le è propria, che non consiste solo nella garanzia sull’assenza di ostacoli all’aggiudicazione, ma anche nel permettere l’ordinaria verifica da parte dell’amministrazione sull’affidabilità dei soggetti partecipanti.
9. Parimenti infondato è il motivo rivolto contro il bando di gara concernente la lamentata omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
I commi 3 bis e 3 ter, aggiunti dall’art. 8 L. 3 agosto 2007, n. 123 nell’ambito della disposizione di cui all’art. 86 del codice dei contratti concernente i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, prescrivono l’obbligo di valutazione da parte degli enti aggiudicatori, sia in sede di predisposizione delle gare d’appalto che in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte, dell’adeguatezza del valore economico e della sufficienza rispetto ai costi del lavoro e della sicurezza escludendo la possibilità di ribasso in relazione a questi ultimi.
Tale obbligo non può considerarsi violato, nella gara in esame, per effetto della mancata indicazione, nel bando, dei costi della sicurezza. Oltre alla considerazione che solo per gli appalti di lavori l’art. 131, comma 3 del d. lgs. n. 163/2006 contiene una espressa previsione in tal senso, occorre rilevare che alla omissione dell’ente aggiudicatore non ha corrisposto una omessa valutazione dei costi della sicurezza, obbligatoria ai sensi delle disposizioni richiamate, essendo essi esposti, a riprova della avvenuta valutazione del rischio interferenziale, nel documento unico di valutazione dei rischi in cui sono puntualmente indicati i costi della sicurezza.
10. Anche i motivi con cui l’appellante censura la legge di gara lamentando l’omessa indicazione dei criteri e sub criteri di valutazione nonché l’operato della Commissione, che avrebbe violato l’art. 83, comma 4 del d. lgs. n. 163/2006 fissando subcriteri e relativi punteggi, è infondato.
11. Sotto il primo profilo, l’assunto di parte appellante è smentito dal tenore del disciplinare di gara, che prevede cinque criteri di valutazione della relazione tecnica (a) capacità tecnica, b)modalità di gestione del personale, c) piano operativo di lavoro, d) metodologia e tecnica di intervento, e) controlli e misure adottate dal prestatore di servizi per garantire la qualità e la sicurezza),ciascuno dettagliatamente articolato in sub elementi, con indicazione del peso ponderale (coefficiente da 0 a 1).
12. Quanto all’operato della Commissione, questa, nella seduta del 17 marzo 2009, ha elaborato i criteri che avrebbe seguito nella attribuzione del coefficiente in ragione dei singoli elementi della relazione tecnica indicati nel disciplinare, senza introdurre elementi di valutazione nuovi e diversi da quelli articolati nel disciplinare.
Tale fissazione preventiva delle modalità di attribuzione del punteggio soddisfa non già la necessità di individuare subcriteri, ma quella di prestabilire le ragioni in base alle quali concretamente assegnare il punteggio già previsto nel disciplinare (criteri motivazionali). Essa non contrasta, quindi, con il principio di immodificabilità dei criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella legge di gara di cui al comma 4 dell’art. 83, conformemente ad un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia 24.1.2008 in causa C- 532/06) ed amministrativa (Cons. St n. 810/2010, n. 4271/2008, n. 2817/2006), secondo cui, pure in riferimento alla disciplina anteriore all’introduzione del terzo correttivo di cui al d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152, è vietato introdurre nuovi parametri di valutazione ed i criteri ed i subcriteri devono essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte, al fine di evitare il pericolo che la commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara.
Stante la corrispondenza dei criteri enucleati dalla Commissione agli elementi della relazione tecnica specificati nel disciplinare, il Collegio giudica tale modus operandi come finalizzato a rendere trasparente l’iter logico seguito per l’attribuzione del punteggio e, dunque, non in contrasto con l’art. 83, comma 4 nel testo vigente all’epoca dell’emanazione del bando (anteriormente all’entrata in vigore del richiamato correttivo) che espressamente prevedeva la fissazione di criteri motivazionali.
13. Parimenti da confermare è la sentenza di primo grado in relazione alle ulteriori doglianze svolte dal ricorrente attraverso i motivi aggiunti, riguardanti l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione all’impresa risultata aggiudicataria.
Secondo l’appellante, l’erroneità di attribuzione alla controinteressata del punteggio relativo al criterio "Metodologia e tecnica di intervento" nonostante la mancanza di indicazione di macchinari utilizzati in alcune delle sedi e delle schede tecniche avrebbe dovuto indurre il T.a.r.- che ha rilevato l’ininfluenza di tale punteggio ai fini della graduatoria finale – a considerare del tutto illogica ed incongrua l’intera valutazione delle offerte da parte della Commissione.
L’assunto non può essere condiviso.
Correttamente il Tribunale ha considerato ciascuna delle operazioni di valutazione distinguendo tra le censure supportate da elementi probatori – nella specie, mancata indicazione dei macchinari per alcune sedi e delle schede tecniche nell’offerta di M.- e quelle infondate in quanto riguardanti profili di merito tecnico insindacabile, giungendo alla conclusione che, pur considerando fondate le prime, il risultato non avrebbe subito modificazioni.
A tale conclusione aderisce il Collegio, che considera l’operato della Commissione in linea con l’applicazione dei criteri di valutazione e motivazionali prefissati e le censure riproposte dall’appellante improntate a profili che attengono al merito tecnico insindacabile da parte dell’autorità giudiziaria.
14. Conclusivamente, l’appello deve essere respinto, con conseguente dichiarazione di improcedibilità dell’appello incidentale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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