Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 65 del 6 giugno 2008, la Società Regionale per la Sanità – S.. – s.p.a. (d’ora innanzi: Soresa) indiceva una procedura ristretta per l’affidamento del "servizio di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica delle ASL della regione Campania" (codice CIG 0179690CDD), da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della gara risultava miglior offerente il costituendo R.T.I. Consorzio Interuniversitario C. – Input Data s.r.l. – Interdata s.r.l. – La Nouvelle soc. coop. a r.l., al quale il servizio veniva aggiudicato in via definitiva con determinazione n. 37 del 5 maggio 2009 del direttore generale di Soresa.
Seconda miglior offerta risultava essere quella formulata dal costituendo R.T.I. S. R. s.p.a. – C. s.r.l.- M. s.r.l.
Al termine del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, con determinazione del direttore generale n. 88 del 22 settembre 2009, Soresa annullava la aggiudicazione in favore del costituendo R.T.I. C. ed aggiudicava la gara al raggruppamento S. R..
Con nota del 23 settembre 2009, prot. 0007106, Soresa comunicava al raggruppamento S. I. S.r.1. – I. S.p.A. che in ragione di ciò risultava essere secondo in graduatoria e gli richiedeva la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Con ricorso al TAR Campania, Napoli, notificato il 23 ottobre 2009, la S. I. impugnava la determinazione del 22 settembre 2009 di aggiudicazione della gara in favore del costituendo R.T.I. S. R. s.p.a. – C. s.r.l. – M. s.r.l.
Con unico motivo di gravame, la ricorrente lamentava che la stazione appaltante non avesse disposto l’esclusione dalla gara anche del raggruppamento S. R., per carenza in capo alla mandante M. s.r.l. del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, co. 1 lett. f), del d.lgs. 163/06 (in relazione ad un preteso inadempimento di un contratto di appalto con altra amministrazione) e per difetto dei requisiti di fatturato specifico richiesti dal disciplinare di gara (in quanto vi sarebbe stata una duplicazione di fatturato dichiarato, ricavato da una medesima attività).
Con motivi aggiunti, notificati il 25 novembre 2009, la ricorrente censurava il medesimo provvedimento deducendo anche la violazione delle prescrizioni della lettera di invito alla gara, per inosservanza sia del termine ivi stabilito per la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti tecnici e finanziari, sia delle formalità ivi richieste per la presentazione delle certificazioni di buona esecuzione delle forniture dichiarate in sede di gara.
Le società controinteressate S. R., C. e M. proponevano ricorso incidentale per far valere, a loro volta, l’asserita sussistenza di motivi di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento S. I. S.r.1. – I. S.p.A. al dichiarato fine di ottenere una declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, poiché, in caso di accoglimento di quello incidentale, ad esso sarebbe stata preclusa la possibilità di conseguire l’affidamento dell’appalto per cui è causa.
Per altro verso, nelle note di udienza depositate il 18 novembre 2009 le società del raggruppamento S. R. formulavano una eccezione preliminare di inammissibilità del gravame principale, sostenendo che la ricorrente S. I. avrebbe dovuto sollevare la questione della carenza dei requisiti in capo ad esso – ed unitamente ai motivi di esclusione dell’originario aggiudicatario R.T.I. C. – mediante tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del maggio 2009 in favore del predetto R.T.I. C., essendosi, in difetto, consumato per acquiescenza l’interesse azionato nel presente giudizio, trattandosi di doglianze interamente ed ontologicamente attinenti alla fase del procedimento di gara.
Nella memoria difensiva depositata il 20 febbraio 2010, la stazione appaltante, inoltre, eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti, sostenendo che, non essendo stati proposti per gravare nuovi provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le parti, bensì per dedurre ulteriori profili di illegittimità della determinazione dirigenziale impugnata con il ricorso introduttivo, essi si sarebbero dovuti notificare nel termine perentorio di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto lesivo, vale a dire entro il 22 novembre 2009, non valendo a rimettere in termine la ricorrente il fatto che la conoscenza dei nuovi profili di doglianza sarebbe seguita ad un accesso agli atti di gara avvenuto soltanto il 17 novembre 2009: ciò in quanto per denunciare a mezzo di motivi aggiunti ulteriori vizi del provvedimento già impugnato sarebbe stato necessario che il ricorrente non ne fosse a conoscenza, al momento della proposizione dell’atto introduttivo, per causa a lui non imputabile, mentre, nel caso di specie, l’istanza di accesso era stata proposta quasi quaranta giorni dopo aver conosciuto il provvedimento.
Con la sentenza in epigrafe il TAR ha dichiarato inammissibili il ricorso principale, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale.
2.La sentenza è stata appellata dal RTI S. I..
Resistono la Soresa e, riproponendo i motivi incidentali di primo grado, il RTI S. R..
Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010, il ricorso in appello è passato in decisione
Motivi della decisione
1. L’appello di RTI S. I. è fondato, per le seguenti considerazioni.
Nella sentenza appellata il TAR ha considerato inammissibile il ricorso del raggruppamento, avendo ritenuto, in conformità a quanto sostenuto da RTI S. R. che, una volta intervenuta la aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante in favore del RTI Consorzio interuniversitario C., la procedura di gara doveva ritenersi esaurita perchè la fase successiva, relativa alla verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria riguardava solo tali due partecipanti alla gara; di conseguenza, il concorrente che intendeva contestare l’esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte, aveva l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione e, pertanto, lo stesso non poteva essere rimesso in termini a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo classificato; infatti, i successivi atti emanati dall’amministrazione dovevano considerarsi relativi a interessi di soggetti ormai terzi, che avevano giovato alla ricorrente, terza classificata, in modo soltanto indiretto, facendola progredire, nella graduatoria, al secondo posto.
L’omessa impugnazione, nel termine decadenziale, dell’originario risultato delle operazioni di gara avrebbe determinato l’inammissibilità del presente gravame.
2.In via di premessa il Collegio reputa opportuno richiamare i seguenti condivisibili principi giurisprudenziali (in parte non collimanti con quelli citati dal TAR), sulla relazione tra gravami contro la aggiudicazione provvisoria (suscettibile di verifiche e assimilabile concettualmente alla aggiudicazione ex art. 48 d.lgs. n.163/2006) e contro l’ aggiudicazione definitiva.
In questa prospettiva di assimilazione sembra muoversi l’orientamento giurisprudenziale (C.S.,V, 15 febbraio 2010, n.808; VI, 6 aprile 2010, n. 1907; VI, 27 luglio 2010, n. 4902) secondo cui la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163
Quanto alla predetta relazione la giurisprudenza ha affermato che:
– l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell’esclusione dalla gara o delle clausole del bando immediatamente preclusive della partecipazione alla gara stessa, sorge in presenza dell’aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483);
– l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestività del ricorso (Cons. Stato, sez. VI, 06 aprile 2010, n. 1907);
– il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni caso (Cons. Stato, sez. V, 07 maggio 2008, n. 2089);
– è da valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima, atteso che l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8153 e 8154; 11 maggio 2010, n. 2817).
Questi principi, relativi al rapporto tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definiva sembrano applicabili anche alla ipotesi (qui rilevante) in cui alla aggiudicazione definitiva segua un ulteriore segmento procedimentale (verifiche) e questo porti alla esclusione del primo aggiudicatario e ad una nuova aggiudicazione nell’ambito dello stesso procedimento.
Nel sistema dell’art.48 del d.lgs. n.163/2006, nella pendenza delle verifiche di legge, ove non già intervenute, l’aggiudicazione non ha effetti irreversibilmente lesivi, in quanto l’efficacia della stessa è condizionata alle verifiche stesse. In tal caso si riproduce nella sostanza una situazione analoga a quella della aggiudicazione provvisoria. Il comma 2 del citato art. 48 stabilisce, infatti, che la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito è inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni…si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
La procedura concorsuale dunque viene parzialmente rinnovata e viene disposta una nuova aggiudicazione, rispetto alla quale il concorrente in origine graduato al terzo posto, assume la veste di soggetto direttamente interessato in quanto immediatamente inserito in graduatoria dopo il nuovo aggiudicatario.
Ciò è quanto avvenuto nella specie:
– al termine del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’originario aggiudicatario, con determinazione del direttore generale n. 88 del 22 settembre 2009, Soresa annullava la aggiudicazione in favore del costituendo R.T.I. C. ed aggiudicava la gara al raggruppamento S. R..
– con nota del 23 settembre 2009, prot. 0007106, Soresa comunicava al raggruppamento S. I. S.r.1. – I. S.p.A. che in ragione di ciò risultava essere secondo in graduatoria e gli richiedeva la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Il gravame deve, pertanto, ritenersi tempestivo.
Allo stato, poi, sussiste un interesse ad agire della S. I., anche in relazione alla sentenza (citata nella pronuncia oggi impugnata) del TAR Campania Napoli n.8333 del 2009 che ha ritenuta legittima l’esclusione di RTI Cenica e la nuova aggiudicazione a S.
3Nel merito, l’appello è fondato, come da motivazione.
3.1.Preliminarmente, va dichiarata l’inammissibilità dei motivi proposti in via incidentale in primo grado in quanto riproposti in grado di appello, dal raggruppamento della mandataria spa S. Replay, con semplice memoria e non con ricorso incidentale.
Gli stessi, comunque, sono infondati anche nel merito.
In particolare:
è infondato il motivo con cui si sostiene che, nella fattispecie, sarebbero ravvisabili specifici elementi oggettivi che indurrebbero a ritenere una situazione di collegamento societario capace di alterare la segretezza e l’indipendenza delle offerte, tali da configurare la fattispecie di cui all’art. 34, co. 2 del D.Lgs. n. 163/06, in quanto le offerte presentate dalla Ised s.r.l. E dal raggruppamento S. I.Irit sarebbero imputabili ad un unico centro decisionale perché la Ised farebbe parte del consorzio Cosisan, al quale partecipano anche la Irit e la Sopin, quest’ultima società ausiliaria della S2 i Italia.
Il motivo è privo di fondamento.
La norma richiamata ha esteso il divieto di partecipazione alla medesima gara ai concorrenti in situazione di c.d. collegamento, ove sia accertato che le offerte di due o più concorrenti siano da imputare ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi.
Al riguardo, la giurisprudenza si è attestata su posizioni di stretta interpretazione, richiedendo la ricorrenza di una pluralità di elementi da cui possa dedursi che le offerte provengono da soggetti legati da una stretta comunanza di interessi, caratterizzati da una stabilità tale da non lasciar dubbi sul collegamento sostanziale.
Nella fattispecie, le società Isir, Irit e Sopin partecipano con diverse percentuali ed interessi ad una società consortile denominata Cosisan s.c.a.r.l. costituita per l’elaborazione del servizio di ricette farmaceutiche in favore della regione Lazio.
Tale compartecipazione,però, in mancanza di altri elementi, non risulta idonea, di per sé, a configurare la ipotesi di "univocità di imputazione decisionale" prevista dal cit. art. 34 (cfr. C.S. n. 4012/06) e, pertanto, il motivo deve ritenersi infondato, difettando gli elementi in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la comune provenienza delle offerte tra ISED, IRIT spa e SOPIN spa;
è infondato il motivo secondo cui la ATI S. I. e la IRIT spa, nonché, singolarmente considerata, la S. I., non sarebbero state in possesso dei requisiti del fatturato specifico fissato dal disciplinare, (perché vi sarebbero state ricomprese attività non analoghe a quelle oggetto di gara), dato che, dalla documentazione in atti risulta che gli importi documentati e le relative voci devono ritenersi sufficienti, riferendosi tutte alla medesima attività di elaborazione delle ricette farmaceutiche;
è infondato, infine, anche il motivo con cui si sostiene che l’ATI S. I. avrebbe ottenuto un punteggio tecnico troppo elevato (pari a 0,6, corrispondente alla valutazione " discreto") per le certificazioni di qualità possedute, trattandosi di valutazioni discrezionali che non appaiono viziate da palese illogicità, atteso che il punteggio attribuito risulta, comunque, inferiore a quello attribuito al raggruppamento controinteressato.
3.2.L’appellante, sostiene, poi, nel merito tra varie censure, l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della S. R. perché la M. srl, facente parte del gruppo aggiudicatario, non poteva ritenersi in possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs, n. 163/06.
Infatti, la Asl Avellino 1, con delibera n. 300/07, aveva disposto, nei confronti della Megarade, la risoluzione del contratto per gravi inadempienze, anche se, successivamente, la questione era stata oggetto di transazione.
Inoltre, in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/06, l’aggiudicataria non avrebbe prodotto, neanche fuori termine, la documentazione attestante la buona esecuzione del servizio.
Tali motivi sono fondati.
Risulta, in atti, che la S. spa, che ha bandito la gara, è stata istituita al fine di svolgere le funzioni di acquisizione centralizzata di beni e servizi non sanitari necessari alle aziende sanitarie regionali, tra cui la Asl di Avellino che, a suo tempo, aveva stipulato con la M. un contratto di servizio informatico delle prestazioni farmaceutiche.
Risulta, inoltre, dalla delibera citata, che la M. non aveva " nell’espletamento del proprio servizio di rilevamento informatico delle ricette farmaceutiche operato nel pieno rispetto delle valutazioni tecnicocontabili", con conseguente delibera dell’Asl di procedere alla " risoluzione del contratto" in quanto il servizio svolto da tale società risultava essere non conforme agli obblighi contrattuali e che, solo successivamente, su richiesta della M., si era addivenuti, in via transattiva, ad una risoluzione contrattuale del rapporto, previa diminuzione delle pretese economiche della società.
Ciò posto, può considerarsi realizzata la violazione di cui all’art. 38 cit., consistente nella grave negligenza nell’esecuzione di prestazioni affidate alla stazione appaltante, atteso che il servizio in esame, ancorché posto a gara, formalmente, dalla S.. spa, risulta destinato a favore delle AA.SS.LL. della regione Campania, tra cui quella di Avellino e che, comunque, la società appaltante non ha adeguatamente motivato in ordine a tale carenza di requisiti.
Sotto altro profilo, può rilevarsi anche che il certificato di buona esecuzione richiesto ex art. 48, co. 2 del D.Lgs. n. 163/06, rilasciato dal committente privato o pubblico relativamente ai servizi che sono stati dichiarati con l’istanza di partecipazione, nella fattispecie, non è stato prodotto atteso che, come rilevato dall’appellante, la certificazione del commissario straordinario dell’Asl del 16/7/09, prot. 1670, si limita ad attestare soltanto gli importi delle somme pagate per il servizio di rilievo informatico e non anche la " buona esecuzione" di tale servizio, come, invece, espressamente richiesto dal bando.
La fondatezza di tali motivi di gravame deve ritenersi sufficiente ai fini dell’accoglimento del gravame con conseguente obbligo, a seguito di declaratoria di inefficacia della convenzione, di aggiudicare il servizio al raggruppamento appellante, con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto.
In considerazione della peculiarità delle questioni trattate, le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, come da motivazione lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate nei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010, con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere, Estensore
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