Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Azienda ospedaliera Brotzu con deliberazione del direttore generale del 16 giugno 2009 ha indetto una gara con procedura aperta (da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’acquisizione di una fornitura in service di trattamenti dialitici per vari reparti della medesima azienda per un periodo di anni cinque (scadenza domande fissata al 30.7.2009).
La fornitura è stata suddivisa in 7 distinti lotti (ABCDEFG), distinti per tipologia di prestazioni.
La spesa prevista per il lotto A presunta annua era di circa 431.000 euro.
Nella graduatoria finale del lotto A " emodialisi basale (dialisi diffusiva)", ove figurano quattro imprese, la migliore offerta è stata quella presentata da F. (con un totale punteggio di 90,14); seguono B. (90), H. (88,08), B. (83,66) -altri concorrenti sono stati in esclusi in corso di gara -.
Con ricorso consegnato per la notifica il 15 ottobre 2010 e depositato il successivo 27.10, la società H., collocatasi al terzo posto in graduatoria, ha impugnato gli atti di gara, con richiesta di sospensiva, sia nei confronti della aggiudicataria (F.), sia nei confronti della seconda (B.).
In particolare sono state formulate le seguenti censure:
violazione della lex specialis di gara nonché degli articoli 38 e46 del codice dei contratti 163/2006, sono state contestate le modalità delle produzioni/autodichiarazioni, ex articolo 38 ("requisiti generali"), compiute, in sede di domanda di partecipazione, da parte delle prime due imprese.
CONTRO FRESENIUS si sostiene che per gli amministratori in carica non sarebbe ammessa la possibilità di rendere la dichiarazione sostitutiva circa l’inesistenza delle situazioni ostative di cui all’articolo 38 lettera c) in relazione agli "altri soggetti", dovendo questa essere resa "personalmente" dai diretti interessati. F. si sarebbe limitata ad allegare un’unica dichiarazione del Presidente del consiglio di amministrazione ed amministratore delegato (sig. Camillo V.), resa personalmente per sé e per altri due soggetti indicati come amministratori muniti di potere di rappresentanza (Giuseppe T., direttore vendite della società; Dolores Maria V., amministratore vendite).
Inoltre sarebbe stata omessa la dichiarazione (non formulata neppure in via "mediata", dal Presidente) in relazione ad un terzo soggetto (Christopher Nicholas Sielewicz, Procuratore).
CONTRO B. si sostiene che sarebbe stata omessa l’indicazione degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico, limitandosi a richiamare le risultanze della visura camerale allegata; inoltre le dichiarazioni del Presidente del Consiglio di amministrazione (Gherardi) e degli amministratori delegati (Cicco e Cerreta) non sarebbero regolari in quanto avrebbero sottoscritto una dichiarazione generica e non circostanziata di assenza di cause di esclusione "nei confronti degli amministratori muniti di potere di rappresentanza del direttore tecnico", non espressamente nominati (con le dichiarazioni del 6 luglio 2009).
L’Amministrazione ha consentito poi l’integrazione/regolarizzazione delle dichiarazioni, in corso di gara, che hanno dimostrato l’assenza di cause di esclusione sostanziali (cfr. dichiarazioni "personali" di T. e V. del 3 novembre 2009).
Si sono costituite in giudizio sia la controinteressata aggiudicataria (F.), sia la seconda graduata (B.), che hanno formulato anche ricorso incidentale. Si è costituita anche l’Azienda
sostenendo anch’essa la piena legittimità della procedura di gara.
La domanda cautelare è stata respinta dal Tar con ordinanza n. 546 del 24 novembre 2010 con la seguente motivazione:
"Rilevato che le due dichiarazioni (per T. e per V.) sono state presentate in sede di gara in forma di atto notorio dal legale rappresentante di F.;
rilevato che il terzo soggetto Sielewicz risulta essere titolare di poteri estremamente limitati (procuratore per il solo ramo "adsorber technology"), non assimilabile come tale alla figura degli amministratori sostanziali della società);
rilevata comunque la sussistenza di un prevalente pubblico interesse volto a garantire la fornitura dei prodotti essenziali per garantire il servizio ospedaliero di dialisi".
Con atto depositato l’11.3.2011 B. ha dichiarato il proprio difetto di interesse alla decisione del ricorso incidentale presentato.
All’udienza del 23 marzo 2011 il ricorso è stato spedito in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato.
È sufficiente l’esame della posizione dell’aggiudicataria F. al fine di dimostrare l’insussistenza di una posizione di interesse della ricorrente (a contestare anche la seconda graduata).
Il presidente del consiglio di amministrazione/amministratore delegato di F. Camillo V. ha presentato la dichiarazione (ex art. 38), il 31.8.2009, contenente una pluralità di elementi:
– carenza cause di esclusione ex art 38 "in proprio", cioè riferite a se stesso;
– carenza cause di esclusione ex art 38 con effetti estesi anche alle posizioni di T. e di Vallati (rispettivamente direttore vendite e amministratore vendite), specificamente formulata "ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, consapevole delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del medesimo d.p.r., per l’ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate" (cfr. pag. 1 della dichiarazione istanza di ammissione alla garadichiarazione unica);
anche per i "cessati" espressamente contemplati (S., G., C., I.).
Dunque la dichiarazione presentata dal legale rappresentante di F. (V.), in sede di gara è avvenuta in forma di "atto notorio".
Come tale era idonea a contenere tutti gli elementi a sua conoscenza ex articolo 47 e 46 del DPR 445/2000
E l’art. 47 del DPR 445/2000, rubricato,"Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà" delinea il seguente ampio ambito, sotto il profilo del possibile contenuto:
"L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38.
La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche "stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti" di cui egli abbia diretta conoscenza".
Sotto tale profilo la dichiarazione è quindi congrua ed idonea, sussistendo lo strumento generale legislativo che consente, in ordine alla "modalità" di adempimento (della dichiarazione concernente i requisiti generali), l’utilizzo di tale forma (anche per i terzi).
Del resto le norme del DPR 445/2000 sono state espressamente richiamate dallo stesso comma 2° dell’art. 38 del Codice contratti, secondo il quale "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante "dichiarazione sostitutiva" in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione ".
Inoltre si evidenzia che anche l’art. 46 del DPR 445/2000, rubricato "Dichiarazioni sostitutive di certificazioni" contempla, quale possibile oggetto della sostituzione:
alla lettere "aa): "di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa"
e alla lettera "bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali".
Per quanto concerne poi la posizione contestata del procuratore Sielewicz (per i poteri vedasi la visura CCIAA depositata in giudizio il 6.11.2010, pag. 14, doc. n. 3 del fascicolo F.) il Collegio ritiene che tale soggetto non era tenuto a compiere la dichiarazione, in quanto titolare di poteri estremamente limitati, essendo Procuratore per il solo "ramo "Adsorber Technology"" e quindi responsabile solo di un determinato settore. Il Procuratore Sielewicz non era quindi assimilabile al "concorrente", e quindi, come tale, alla figura degli "amministratori" sostanziali della società partecipante.
Come il Consiglio Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134 ha di recente affermato: "Nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione i c.d. "procuratori speciali" possono farsi rientrare fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, sui quali incombe l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, solo ove titolari di "poteri gestori generali e continuativi" ricavabili dalla procura, e non per effetto del conferimento ad essi del mero potere di rappresentanza negoziale della società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica amministrazione".
E nel caso di specie non è riscontrabile un tale potere "generale".
Analogamente anche il T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 28 maggio 2010, n. 1361 aveva già sostenuto che "Nelle gare pubbliche i requisiti morali e professionali devono essere valutati in capo a tutti i soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti, con riguardo alle funzioni sostanziali da essi svolte e alle qualifiche formali possedute, dovendosi l’obbligo della dichiarazione delle condanne eventualmente riportate ritenersi esteso non solo a coloro che rivestono la qualità di "amministratore" con poteri di rappresentanza, ma anche a "procuratore" dell’impresa, al quale siano stati conferiti "ampi poteri rappresentativi"".
Quindi per poter includere i Procuratori fra i soggetti tenuti alla dichiarazione è necessario quindi verificare e constatare che essi possano essere qualificati "amministratori di fatto" -e ciò a prescindere dal "nomen" ad essi attribuito. Solo qualora la reale e concreta estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come veri e propri "amministratori" (e non meri procuratori) essi possono essere parificati ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza (concorrenti con obbligo di dichiarazione), cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7578.
Nel caso in esame l’attribuzione di una limitata e peculiare "area" di attività non implicava l’obbligo di rendere la dichiarazione, in sede di partecipazione.
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In ogni caso si rileva che, in base alla tesi sostanzialistica anche di recente sostenuta dal Consiglio di Stato, la posizione dell’aggiudicataria -dopo le verifiche disposte dall’Amministrazione -ad integrazione/regolarizzazione- (con acquisizione delle dichiarazioni "proprie" di T. e V.) si è dimostrata comunque indenne da preclusioni/cause di esclusione concrete ed effettive (cfr. dichiarazioni redatte il 3.11.2009).
"L’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo, a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati" (Consiglio Stato, sez. V, 08 febbraio 2011, n. 846).
E nel caso di specie il disciplinare si limitava a riportare (a pag. 2) le dichiarazioni ex art. 38 163/2006, da attestare con "dichiarazioni sostitutive" ex DPR. 445/2000 (punto II lett. a) e ss. del disciplinare).
In definitiva il ricorso va respinto.
Improcedibili i ricorsi incidentali promossi dalle due contro interessate.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– respinge il ricorso principale;
improcedibili i ricorsi incidentali;
condanna la ricorrente al pagamento di Euro 6.000 (seimila) per spese e onorari di giudizio (2.000, duemila, in favore di ciascuna delle tre parti costituite).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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