Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
i, Andrea Manzi, Sara Fiorucci in sostituzione di Beniamino Caravita Di Toritto;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente gravame il Comune di Stra impugna la sentenza con cui il TAR VenetoVenezia, previa la dichiarazione dell’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della Società W. T. S.p.A., ha accolto il ricorso e di conseguenza — sulla ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso — ha annullato il provvedimento comunale 7.6.2004 n. 45/04 di rimozione della stazione radio base per telefonia cellulare – W. VE 169, respingendo tuttavia la richiesta risarcitoria.
Si sono costituiti in giudizio, con i rispettivi scritti difensivi l’appellata E. T. S.p.A. e, ad resistendum, la W. T..
Si sono costituiti in giudizio ad adiuvandum dell’appello del Comune, i controinteressati proprietari.
Con ordinanza n. 594/2005 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza sia per l’assenza di elementi di pregiudizio ambientale.
Chiamata all’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.
L’appello è fondato.
L’appellante Comune di Stra lamenta l’erroneità della sentenza della Tar Venezia che ha annullato l’ordine di demolizione, "perché ormai priva di titolo legittimante", di una stazione radio base di telefonia cellulare di potenza superiore a 20 Watt posta su di un carrello, in relazione alla ritenuta valenza edilizia ed urbanistica dell’autorizzazione rilasciata ai sensi del decreto legislativo n. 259/2003 Codice delle Comunicazioni.
Per ragioni di economia espositiva possono essere esaminati congiuntamente tutti i motivi del presente gravame.
– 1.Par. Il primo motivo è articolato in diversi profili.
– 1.1. Con il primo profilo d’appello (rubricato tuttavia 1.3) si contesta le infrastrutture telefoniche possano essere realizzate esclusivamente con le procedure del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lg n.259/2003, quanto in tale T.U. non è stata riprodotta la disposizione del precedente articolo 3,1° co del decreto n. 198/2001, con l’evidente intento di non considerare più esclusiva la disciplina autorizzatoria del decreto.
– 1.2. Con il secondo profilo (rubricato a sua volta come 1.4) si assume che:
– l’articolo 3, comma primo lett. e.4) del d.p.r. n. 380/2001 di T.U. dell’edilizia ricomprende espressamente "l’installazione di torri e tralicci per gli impianti radiotrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione" nell’ambito degli "interventi di nuova costruzione"che, come tali, sono subordinati al permesso di costruire ai sensi dell’articolo 10, 1° comma, lettera a);
– tale disposizione non essendo stata abrogata dal decreto n. 259/2003 è dunque ancora in vigore;
– il Codice delle Comunicazioni, quando ha inteso esplicitamente modificare il testo unico dell’edilizia, lo ha fatto esplicitamente, come prova l’assimilazione della reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16 del T.U. n. 380;
– aderendo all’impostazione del Tar Veneto non si avrebbe una deroga alle norme del testo unico dell’edilizia, ma una vera e propria abrogazione implicita delle stesse sul punto.
– 1.3. Con un ulteriore mezzo (rubricato 1.5) si rileva che l’articolo 86, 3° co., del Codice delle Comunicazioni consente la collocazione di detti impianti sull’intero territorio nazionale, senza che possano assumere carattere ostativo le singole destinazioni di zona ma nei limiti della disciplina approvata dai comuni ai sensi dell’articolo 8, comma 6 della legge quadro.
Essendo assimilati ad ogni effetto agli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune, agli impianti in questione si applicherebbe la norma dell’articolo 3, comma 1, lettera e.2 del richiamato d.p.r. 380 che impone il permesso di costruire per tutte le opere di urbanizzazione.
1.4. In tal senso si sarebbe orientato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 26 agosto 2004 n. 48407 e 18 maggio 2004 n.3193 (profilo 1.6);
1.5. Erroneamente il TAR avrebbe ritenuto che la "valenza edilizia dell’autorizzazione del Codice delle Comunicazioni, implicherebbe l’onere, e non la mera facoltà, del Comune di svolgere nell’ambito dello stesso procedimento anche la fase istruttoria sulla conformità del progetto".
– 2. Par.. Con il secondo motivo si deduce che:
– anche volendo aderire alla tesi "dell’assorbimento" del permesso di costruire nell’unico titolo dell’articolo 87, non per questo verrebbero meno i poteri doveri sanzionatori del Comune previsti dal testo unico dell’edilizia nel caso di impianti telefonia mobile del tutto abusivi, perché privi proprio del titolo previsto dal codice delle comunicazioni elettroniche come, nella specie, l’impianto.
Nel caso in esame infatti erroneamente è stata ritenuta illegittima l’ordinanza di rimozione di un traliccio per le comunicazioni telefoniche, che per effetto dell’annullamento giurisdizionale, risultava comunque privo di titolo, sia ai sensi del Codice delle Comunicazioni e sia del T.U. dell’Edilizia. Di qui la legittimità della sanzione demolitoria erogata in base al Testo Unico n. 380 cit..
Erroneamente la sentenza di primo grado ha omesso di pronunciarsi su tale profilo.
Infine l’unificazione procedimentale e conseguente assorbimento del titolo edilizio nell’unico provvedimento autoritativo finale non possono comunque comportare la soppressione o la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito". Le conseguenze della tesi dell’appellata relativa all’assenza di sanzione per gli impianti totalmente abusivi, ossia mancanti anche del titolo autorizzatorio del Codice delle Comunicazioni elettroniche sarebbe paradossale in quanto il predetto Testo Unico non prevede alcuna sanzione per i gestori che realizzano infrastrutture di comunicazione elettroniche prive dell’autorizzazione di cui all’articolo 87.
Ciò si risolverebbe nella vanificazione della pianificazione comunale del settore.
– 3.Par.. In subordine, l’appellante lamenta l’incostituzionalità della norma di cui agli articolo 86 e seguenti del decreto legislativo 259/2003 per violazione dell’articolo 76 della Costituzione rispetto alla legeg di delega, che, all’articolo 41, indicava l’obbligo per il governo di procedere alla abrogazione espressa di tutte le disposizioni incompatibili, e per violazione degli articoli 117 e 118 Cost., in quanto le predette norme di dettaglio statali avrebbero violato la competenza concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio, tutela della salute e ordinamento delle comunicazioni.
– 4. L’assunto comunale è fondato nei sensi e nei limiti che seguono.
In linea generale, con riferimento ai diversi profili di censura, non tutti esatti, concernenti i rapporti tra disciplina urbanistica e quelle delle comunicazioni elettroniche, si deve puntualizzare che:
– in base alla L. 22 febbraio 2001 n. 36 i Comuni possono — in un’ottica di ottimale disciplina d’uso del territorio — adottare misure programmatorie integrative per la localizzazione delle stazioni radio base, in modo tale da minimizzare l’esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, senza tuttavia per questo potersi spingere fino ad impedire – o a rendere eccessivamente onerosa – la possibilità di installare impianti di telefonia sul territorio comunale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9414; idem 23 luglio 2009, n. 4631);
– ai sensi dell’art. 87 comma 9, codice delle Comunicazioni di cui al d. lg. 1 ottobre 2003, n. 259, il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzio – assenso, nel senso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego in conformità ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241.
– nell’ambito del procedimento per silentium delineato dall’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche vi è un assorbimento anche dei profili di valutazioni urbanistico – edilizie (cfr. Consiglio Stato, sez. I, 08 giugno 2010, n. 3412), nel senso che è onere dell’amministrazione comunale, nel perseguimento dell’esigenza di semplificazione amministrativa indicata dallo stesso art. 87, comma 9, svolgere all’interno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria inerente al giudizio di conformità urbanistica del progetto presentato, con conseguente assorbimento del permesso di costruire nel predetto titolo;
– come esattamente ricordato dall’appellante con il primo motivo, il Testo unico dell’edilizia di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all’art. 3, lett. e), ricomprende espressamente, tra gli interventi di nuova costruzione, come tali assoggettati a permesso di costruire, gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune, ed in particolare proprio l’installazione di torri e tralicci per impianti radioricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione
– pertanto anche dopo l’introduzione delle nuove procedure autorizzatorie previste dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice delle comunicazioni, in base alla previsione dell’art. 3, comma 1, lett. e.2) ed e.4), del ridetto d.P.R., tralicci ed antenne restano comunque strutture edilizie pienamente soggette del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 13 aprile 2010, n. 2055), per tutti i profili – tra cui proprio quelli di carattere sanzionatorio — non disciplinati dall’art,. 8687 del Codice delle Comunicazioni.
Ciò premesso in linea generale, il caso di specie è tuttavia particolare.
Ai fini della decisione sul presente caso è infatti fondamentale sottolineare il fatto che la demolizione dell’impianto ordinata con il provvedimento impugnato in primo grado è stata emanata in puntuale esecuzione di un’ordinanza di questa Quarta Sezione del 6 aprile 2004 n.1612, con cui era stata sospesa la sentenza del TAR VENETO – VENEZIA, Sezione II 144/2004, resa tra le stesse parti, con la quale in accoglimento del ricorso dell’Ericson, si era disposto l’annullamento del provvedimento di autotutela con cui era stata annullata l’autorizzazione rilasciata dallo stesso Comune di Stra n. 03.442003 del 9 luglio 2003 per la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile per cui è causa.
Tale provvedimento peraltro era stato, a sua volta, adottato in seguito alla dichiarazione di improcedibilità del Tar Veneto di un precedente ricorso diretto verso l’atto di avvio del procedimento di verifica della natura di " infrastruttura strategica"ai sensi dell’articolo 1, comma uno della legge n. 44 3/2002 e del D. Lgs. n. 198/2002 dell’impianto in questione.
Con la ricordata ordinanza di questa Sezione n. 1612 del 06 aprile 2004 — che si condivide integralmente — si era ritenuto che, nella "fattispecie all’esame, anche a voler considerare la disposizione dell’art. 36 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Stra non preclusiva dell’installazione delle infrastrutture "de quibus" nelle cc.dd. "zone residenziali perequate", le infrastrutture stesse sono comunque da considerarsi urbanisticamente come "servizi"…" per cui "… le aree da destinarsi…. dovranno tuttavia essere "definite nello strumento attuativo all’interno dell’ambito perequato" (lett. g) del comma 10 dell’art. 5 delle N.T.A.) sì che gli stessi non possono…" essere "… indiscriminatamente collocati all’interno delle zone in questione".
In sostanza è dunque evidente che l’impianto è stato istallato in base ad un’autorizzazione, poi annullata in autotutela in quanto contrastante con la programmazione comunale (come confermato da questa Sezione).
In relazione alla specificità del caso in esame del tutto inconferente era dunque il richiamo operato nella sentenza appellata, all’indirizzo espresso dalla medesima Sezione del T.A.R. (cfr. Veneto, II, n. 2555/04), perché qui — a prescindere da ogni questione circa la sua pretesa valenza edilizia — l’autorizzazione rilasciata ex art. 87 del D.lgs. n.259/03 era comunque stata annullata con un provvedimento, assolutamente valido ed efficace (in conseguenza della ricordata sospensione da parte di questa Sezione della sentenza che l’aveva annullato).
L’unificazione procedimentale ed il conseguente assorbimento dei profili edilizi nell’unico titolo autoritativo ex art. 87 cit. non possono comunque comportare la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito né possono implicare assolutamente il venir meno dei poteri di governo del territorio da parte del Comune.
In conclusione, in presenza di un impianto base per la telefonia cellulare comunque privo di un titolo giuridico valido ed efficace ai sensi dell’art. 87 del T.U. n. 259 cit., l’amministrazione preposta alla vigilanza deve, nell’ambito dei propri poteri di vigilanza, adottare i poteri sanzionatori e ripristinatori di cui al T.U. dell’edilizia n. 380/2001, proprio perché in tali casi manca del tutto la verifica anche dei profili di conformità urbanisticoedilizia.
In tale prospettiva deve perciò condividersi anche il secondo motivo di ricorso perché l’assorbimento del profilo urbanisticoedilizio nell’unico titolo di cui all’articolo 87 non fa comunque venir meno il poteredovere sanzionatorio del comune, previsto dal testo unico dell’edilizia n. 380/2001.
In conseguenza, erroneamente il primo giudice ha disposto l’annullamento di un atto meramente consequenziale, quale l’ordine di rimozione dell’antenna cellulare, senza darsi alcun carico della presupposta, e risolvente, mancanza di una valida autorizzazione dell’impianto in questione ed in relazione ad un principio di diritto, astrattamente esatto, ma del tutto inconferente nella specie.
Di qui l’erroneità della decisione appellata e la legittimità della sanzione demolitoria impugnata in primo grado, perché, nel caso di specie, l’impianto di telefonia mobile in questione era privo dell’autorizzazione prevista dal codice delle comunicazioni elettroniche ai sensi dell’art. 87 T.U. n.259, siccome in contrasto con la programmazione comunale del territorio di cui alla L. 22 febbraio 2001 n. 36; quindi come qualsiasi altra struttura edilizia abusiva, doveva essere rimosso.
Le spese possono essere compensate integralmente tra le parti in relazione alla novità della specifica questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
– 1. accoglie l’appello, e per l’effetto annulla la decisione del Tar Veneto – Sez. II n. 03295/2004 di cui in epigrafe;
– 2. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
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