Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso al TAR Marche, le imprese S. Costruzioni S.r.l. (mandataria) e S.n.c. S. F. e S. Luca & C (mandante)esponevano di aver preso parte in costituenda a.t.i verticale alla procedura ad evidenza pubblica indetta con avviso pubblico n. 1276 del 24/11/2009 dal Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche Emilia Romagna – Marche per l’affidamento dei lavori di ampliamento della caserma dei Vigili del Fuoco di Fermo. Il procedimento, costituito da una gara informale ex art. 17 Codice di contratti pubblici, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si concludeva con l’aggiudicazione dei lavori alla società consortile per azioni Consorzio stabile C..
Nella graduatoria finale il Consorzio C. conseguiva punti 84,344, mentre 82,586 punti venivano attribuiti all’a.t.i. S.. Quest’ultima, col predetto ricorso, impugnava i seguenti atti della sopra descritta procedura:
1) il provvedimento di aggiudicazione definitiva "divenuta efficace" (di estremi dichiarati sconosciuti), recante notizia alla ricorrente nella missiva 17.6.2010 (ricevuta solo il 23.6.2010) del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti- Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per l’Emilia Romagna e le Marche, Sede Coordinata di Ancona, nonché della stessa comunicazione e del suo contenuto;
2) il provvedimento (di estremi identificativi dichiarati sconosciuti), con cui il competente funzionario responsabile del procedimento, in data 5 maggio 2010, ha formalizzato l’aggiudicazione definitiva in favore del controinteressato Consorzio Stabile C. di Roma, della predetta gara informale, nonché la comunicazione 24.3.2010, dell’aggiudicazione (provvisoria) di cui ivi si fa menzione e del nulla osta emesso dalla Prefettura di Fermo in data 30.3.2010 n. 354;
3)- le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice incaricata di esaminare le offerte delle imprese partecipanti alla pubblica gara informale, relativamente alla disposta ammissione e valutazione dell’offerta presentata dalla società consortile controinteressata C., per quanto concerne in particolare il punteggio attribuito alla medesima ai fini della individuazione dell’offerta più vantaggiosa relativamente alla voce "Scheda del Direttore di cantiere";
4) ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso, conseguente ed esecutivo di quelli fatti oggetto di specifica impugnativa;
5) il diniego espresso, manifestato nella missiva 17.6.2010, di cui al punto 1), sull’istanza di riesamepreavviso di ricorso depositata dalla parte ricorrente in data 28.5.2010;
6) il contratto di appalto se ed in quanto stipulato dalla stazione appaltante.
La ricorrente domandava al TAR altresì:
– l’accertamento del diritto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese ricorrente a vedersi riconosciuta la pretesa ad ottenere l’aggiudicazione del contratto di appalto di cui si controverte, a seguito dell’avvenuto annullamento da parte del Tribunale adito dei provvedimenti oggetto di gravame con il presente ricorso, previa dichiarazione da parte dell’Organo giudiziario adito della inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione intimata ed il controinteressato C.;
– in alternativa, in caso di contratto già stipulato, la condanna della stessa Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni patrimoniali subiti dal Raggruppamento di Imprese ricorrente a causa della illegittima mancata aggiudicazione in suo favore del contratto di cui alla pubblica gara di cui si controverte, nell’ammontare specificato e quantificato in prosieguo.
Il ricorso era affidato ad un unico motivo, con cui si censurava l’errata attribuzione del punteggio per il criterio "Risorse dedicate all’appalto – direttore di cantiere", previsto dal punto 9 dell’art.22 del capitolato speciale d’appalto e dal punto 4 della lettera d’invito. In particolare, secondo la parte ricorrente, la commissione di gara avrebbe erroneamente assegnato al Consorzio C. 6,14 punti per il suindicato subcriterio, risultato poi decisivo ai fini dell’aggiudicazione stante il distacco di soli 1,758 punti rispetto all’a.t.i. ricorrente, in violazione della menzionata clausola del capitolato speciale secondo cui il direttore di cantiere da impiegare nell’esecuzione dell’appalto doveva essere munito del diploma di laurea in ingegneria o architettura ed essere iscritto regolarmente al relativo albo professionale. Avendo invece il Consorzio desiganto quale direttore di cantiere un geometra, al medesimo non sarebbe spettato alcun punteggio per il suddetto subcriterio.
1.1- L’aggiudicatario C., costituitosi in giudizio, eccepiva preliminarmente la tardività del ricorso principale e proponeva a sua volta ricorso incidentale, impugnando dapprima il provvedimento di ammissione alla gara dell’a.t.i. S. (e ciò in quanto le ricorrenti principali avrebbero prestato una cauzione provvisoria dimidiata pur senza averne diritto) e quindi, con successivi motivi aggiunti, la clausola del capitolato speciale d’appalto sulla quale si fonda il ricorso principale.
1.2- Con la sentenza "breve" (redatta in applicazione dell’art. 60 del CPA), meglio precisata in epigrafe, il Tribunale amministrativo, respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale, riteneva fondati i motivi aggiunti del ricorso incidentale C.,annullando la clausola del C.S.A. che imponeva il possesso del predetto titoli di studio per violazione del principio di proporzionalità, e quindi respingeva "in toto" il ricorso principale del gruppo S. (domanda di annullamento e risarcitoria)
2.- Quest’ultimo ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR, chiedendone la riforma e deducendo i seguenti motivi:
A) Violazione ed errata, irrazionale ed illogica applicazione e valorizzazione dell’art.26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, nonché illogicità ed infondatezza della motivazione con riferimento al capo della sentenza impugnata che ha accolto i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto dal contro interessato Consorzio C. e per l’effetto ha riconosciuto l’illegittimità della clausola del capitolato speciale d’appalto e del bando di gara relativa al previsto possesso in capo al direttore di cantiere designato del diploma di laurea in ingegneria o architettura;
B) Violazione dell’art.34 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n.104 e difetto di motivazione dipendente dalla mancata statuizione da parte del giudice di prime cure nella sentenza appellata delle conseguenze derivanti dall’avvenuto accoglimento dell’atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale (conseguenze che, secondo l’appellante, dovrebbero consistere nell’espresso annullamento della clausola impugnata e quindi nella rinnovazione integrale della gara;
C) Violazione del bando di gara e della lettera d’invito, e più precisamente dell’art.22.9, pag.39, del capitolato speciale di appalto, per quanto concerne il mancato possesso del diploma di laurea da parte del direttore di cantiere designato dalla C., nonché eccesso di potere sotto vari profili, difetto di motivazione e contraddittorietà tra motivazione e dispositivo del capo della sentenza impugnata relativo al mancato accoglimento del ricorso principale di primo grado.
2.1- Si sono costituiti nel giudizio d’appello l’amministrazione appaltante e la ditta aggiudicataria, resistendo anche in questa sede all’azione proposta dalla società S., ed esponendo in rispettive memorie le proprie argomentazioni difensive.
2.3- L’appellato e resistente C. ha altresì notificato (in data 25.2.2011) appello incidentale, avversando la sentenza in punto rigetto dell’eccezione di tardività avanzata in primo grado, riproponendo nel merito il motivo di ricorso incidentale di primo grado non esaminato dal TAR e ribadendo l’infondatezza nel merito del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto dalle imprese S. e S..
2.4- Con ordinanza n. 1103/2011, il Consiglio ha accolto l’istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata dalla impresa appellante, sospendendo altresì l’efficacia del contratto nelle more stipulato.
2.5- Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Deve essere esaminato preliminarmente il primo motivo dell’appello incidentale proposto dall’aggiudicatario C., il quale avversa la decisione impugnata nella parte in cui la stessa ha respinto l’eccezione di tardività avanzata in primo grado..Sul punto l’impugnata sentenza ha respinto l’eccezione osservando in sintesi che:
– la presente gara non ricade ratione temporis nel regime del D.Lgs. n. 53/2010, trattandosi di aggiudicazione perfezionatasi nel mese di marzo 2010 (vedasi nota del Provveditorato del 24/3/2010, di comunicazione all’a.t.i. ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto);
– proprio perché antecedente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010, la nota non conteneva tutti gli elementi che sono previsti dall’attuale art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dall’art. 2 del D.Lgs. n. 53/2010);
– in data 26/3/2010 (e quindi immediatamente dopo la ricezione della suddetta nota), l’a.t.i. S. ha presentato istanza di accesso agli atti;
– l’evasione dell’istanza ha richiesto tempi abbastanza lunghi, visto che al primo accesso, eseguito in data 8/4/2010, ha fatto seguito una parentesi procedimentale, sicché il Provveditorato ha esaminato l’opposizione, l’ha respinta ed ha infine consentito all’a.t.i. S. di completare, in data 5/5/2010, l’accesso;
– il documento decisivo ai fini della proposizione del presente ricorso (scheda del direttore di cantiere, allegata all’offerta tecnica) è stato conosciuto proprio in occasione dell’accesso del 5 maggio 2010, il che si evince dal verbale redatto in pari data dal funzionario responsabile del Provveditorato;
– se anche si volesse ritenere che il termine dimidiato di 30 giorni per la notifica dei ricorsi in materia di appalti pubblici, previsto dall’art. 245, comma 2quinquies, del D.Lgs. n. 163/2006, si applichi al caso di specie, sarebbe da concedersi all’a.t.i. ricorrente il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.
1.1.- L’appello incidentale contrasta anzitutto le motivazioni rese dal TAR con riferimento al momento di ricezione di copia dei verbali ed argomenta la necessità di applicare il D.Lgs. n. 53/2010, in base al quale il termine decadenziale per la proposizione del ricorso è ridotto da sessanta a trenta giorni; poiché l’impresa S. ha ricevuto l’8.4.2010 copia dei verbali contenenti punteggi delle offerte (compresi quello per il direttore del cantiere) e, in data 6.5.2010, della scheda A1, inerente la posizione del direttore di cantiere, il ricorso proposto con atto notificato il 28.6.2010, risulterebbe tardivo, nel primo caso anche applicando il termine non dimidiato. L’appello è infondato sotto entrambi i profili.
Ed invero, con riferimento al "dies a quo", occorre operare una distinzione in rapporto all’oggetto dell’impugnativa proposta dall’a.t.i. S., la quale non ha censurato i punteggi di valutazione attribuiti all’ offerta del Consorzio aggiudicatario, bensì in primo luogo la carenza, da parte del direttore di cantiere, del titolo richiesto dal capitolato speciale. Non assume perciò rilevanza alcuna, ai fini della tempestività del ricorso, la data in cui il raggruppamento appellante abbia preso conoscenza dei verbali recanti i predetti punteggi, mentre rileva la data in cui essa abbia preso conoscenza della carenza riscontrata nella posizione del direttore di cantiere, questione che del resto costituiva l’unica censura mossa dai ricorrenti; ed è appena il caso di rilevare, sul piano logico, che l’attribuzione di punteggio a questo riguardo ben poteva lasciar dedurre la presenza del titolo richiesto, prospettandosi in tal caso la mancanza di ogni ragione di contestazione.
Definito l’ambito della questione in esame, il Collegio deve rilevare che, come già correttamente osservato dal primo giudice, il D.Lgs. n. 53/2010 è inapplicabile alle procedure già conclusesi con aggiudicazione definitiva prima del 27.4.2010 (data di entrata in vigore della legge), come nel caso in esame, in cui si controverte di un’aggiudicazione perfezionatasi nel mese di marzo 2010 e comunque (anche a voler seguire la tesi dell’appellante incidentale sulla presa di conoscenza l’8.4.2010 tramite i verbali) ben prima della entrata in vigore dell’invocato decreto. Alla tesi in esame osta in primo luogo il principio "tempus regit actum", con la conseguenza che l’appello in questione era sottoposto all’ordinario termine decadenziale di sessanta giorni, non potendosi applicare la dimidiazione a termini di impugnativa che sono già iniziati a decorrere. C’è anche da considerare, a parere del Collegio, che l’onere di proposizione del ricorso giurisdizionale in un termine dimezzato rivestiva certamente carattere speciale ed innovativo rispetto alla disciplina ordinaria (cfr. il previgente art. 4, c.2, l.n. 205/2000), per cui non sono del tutto estranei alla questione profili connessi all’istituto dell’errore scusabile, anche questi invero richiamati dal giudice di prime cure.
Quest’ultimo ha comunque corroborato la tesi contrastata dal C., osservando anche che "nel caso in esame la percezione dell’illegittimità e della lesività del provvedimento impugnato poteva ritenersi inverata solo a seguito della presa visione dell’offerta tecnica del Consorzio C. (ed in particolare della scheda del direttore di cantiere), visto che l’errata applicazione del capitolato speciale non emergeva dai verbali di gara; pertanto, il nuovo termine dimidiato, qualora lo si volesse ritenere applicabile, ha iniziato a decorrere in un momento in cui l’a.t.i. ricorrente non era in condizione di proporre alcun motivo di ricorso (se non un ricorso "al buio", che però non è onere esigibile dall’ordinamento)".
Parimenti da condividere è l’ulteriore argomentazione espressa dal TAR per cui "il meccanismo introdotto dal D.Lgs. n. 53/2010" (e confermato dal CPA) " ha potuto introdurre un termine dimidiato per la notifica del ricorso, in quanto ha posto a carico della stazione appaltante ben precisi oneri di comunicazione degli atti fondamentali della procedura e soprattutto degli elementi da cui il concorrente può eventualmente ricavare elementi di valutazione circa il corretto operato dell’amministrazione". Questo orientamento, del resto, è già stato affermato da questa Sezione in una fattispecie in cui si discuteva della idoneità della comunicazione della aggiudicazione regolata dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006), in quel caso negata dal Collegio, disposta in vigenza dell’art. 8, c. 2 quinquies, del d.lgs. 53/2010) per carenza degli elementi prescritti dalla legge (Cons. di Stato, sez. IV, n. 2646/2011). A maggior ragione deve adottarsi il predetto orientamento allorquando l’elemento che si intenda contestare non emerga dagli atti di comunicazione, sicchè la prova del momento in cui l’interessato assuma piena conoscenza di un atto o comportamento in violazione della "lex specialis" non può che essere ricercata "aliunde". Pertanto deve ritenersi, nella fattispecie, che il TAR ha correttamente rigettato la censura di tardività del ricorso considerando che la conoscenza del titolo del direttore si è determinata (in capo al raggruppamento S.) solo con la consegna, a seguito dell’accesso da esso esercitato, della relativa scheda (avvenuta il 652010) e che al ricorso contro la stessa non era applicabile il termine dimezzato (pur entrato in vigore il 27.4.2010) poiché proposto avverso fase della procedura prodromica ad aggiudicazione perfezionatasi parimenti anteriormente a tale data.
2- Ha altresì carattere pregiudiziale l’esame del secondo motivo di appello incidentale, con il quale C. ripropone il motivo di ricorso incidentale formulato in primo grado e volto all’esclusione dalla gara del gruppo S. per violazione dell’art. 75 del d.leg.vo n.163/2006, in tema di garanzie a corredo dell’offerta da essa presentata. La questione, infatti, non esaminata dal TAR (che ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo aggiunto di ricorso incidentale proposto contro l’art. 22, n.9, del CSA), assume rilievo prioritario in questa sede di appello, posto che il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto d’interesse ed il consequenziale rigetto dell’appello principale.
Col motivo in esame il C. sostiene l’insussistenza in capo all’impresa mandante del raggruppamento odierno appellante (s.n.c S.) del possesso del requisito di qualità aziendale secondo le norme UNI CEI ISO 9000 che costituiva titolo per beneficiare (ai sensi del punto 8 del Bando di selezione) della riduzione del deposito cauzionale provvisorio; ciò in quanto il certificato in parola, in possesso della mandante S., è limitato alle sole attività di costruzione ed impianti elettrici e non risulta esteso ai lavori di costruzione di impianti termici ed idraulici.
L’a.t.i. S., nella memoria di replica (5.3.2011), ha sostenuto l’infondatezza del motivo, argomentando che la prova dei requisiti in tema di qualità è fornita mediante la certificazione SOA (nella specie rilasciata all’impresa S. ai sensi del dpr n.34/2000) e che questo tipo di certificazione è idoneo a comprovare una qualità aziendale riferita a tutti gli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.
La tesi del C. non può essere accolta, mentre appare condivisibile l’impostazione difensiva svolta al riguardo dall’a.t.i. S..
Deve bensì convenirsi che la presentazione di una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello consentito imporrebbe, per violazione delle inderogabili norme (anche di lex specialis), l’esclusione dalla gara dell’impresa offerente. Nella specie, peraltro, ambedue le imprese facenti parte del raggruppamento (verticale) appellante hanno supportato il dimezzamento della cauzione (dal 2 all’1%) mediante la produzione delle rispettive certificazioni SOA, contenenti espressa attestazione in ordine al possesso della certificazione di qualità aziendale, ex art.2, comma 1, lett.q del D.P.R. n.34 del 2000, con validità fino al 27.6.2011, previa individuazione delle categorie e classifiche dei lavori per le quali le singole imprese risultano qualificate. Trova pertanto applicazione l’orientamento della giurisprudenza di primo grado, richiamata dalla difesa di parte appellante e convalidata da specifica determinazione (n.11/2003 delo 14.5.2003) dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui la certificazione di qualità aziendale ha riferimento alla globalità delle lavorazioni eseguite, riferendosi al sistema gestionale complessivo dell’azienda e comprendendo in quanto tale tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito la SOA. Ed è, conseguentemente, irrilevante la circostanza che nel caso di specie la mandante impresa S. abbia allegato alla propria domanda di partecipazione alla gara, in aggiunta all’attestazione SOA, anche una certificazione del sistema di qualità aziendale relativa ad una sola delle due lavorazioni scorporabili la cui esecuzione ad essa compete.
3.- Può ora esaminarsi l’appello principale, che risulta fondato. Esso ripropone la questione centrale della controversia, sulla quale il TAR, con la sentenza contrastata dal gruppo S., ha così evidenziato i termini del problema:
– la tesi della ricorrente è nel senso che l’art. 22, punto 9, del capitolato speciale stabilisce espressamente che il direttore di cantiere da impiegare nell’esecuzione dell’appalto deve essere munito del diploma di laurea in ingegneria o architettura ed essere iscritto regolarmente al relativo albo professionale; da ciò consegue che analoga imposizione doveva essere rispettata dai concorrenti in sede di redazione dell’offerta tecnica;
– il Consorzio C. ha designato quale direttore di cantiere un geometra;
– la commissione di gara, invece di penalizzare l’offerta con l’attribuzione di zero punti per lo specifico subcriterio, ha assegnato al controinteressato 6,14 punti;
– tale punteggio è poi risultato decisivo ai fini dell’aggiudicazione (stante il suesposto distacco di appena 1,758 punti fra l’a.t.i. ricorrente principale e il Consorzio C.);
– la clausola de qua non richiedeva a pena di esclusione il possesso del titolo di studio in parola, ma ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto è del tutto indifferente che il Consorzio C. venga radicalmente escluso dalla procedura o venga penalizzato in sede di attribuzione del punteggio, poiché in entrambi i casi, l’appalto verrebbe aggiudicato all’a.t.i. S..
Il giudice di primo grado, con motivazione a dire il vero non immune da elementi di perplessità e contraddittorietà (si confrontino, al riguardo, le considerazioni svolte alle pagine da 12 a 18 della sentenza appellata), ha ritenuto:
a) non convincente la tesi di parte ricorrente secondo cui, una volta assodato che il possesso dei predetti titoli di studio non era previsto a pena di esclusione, i motivi aggiunti al ricorso incidentale sarebbero infondati in quanto la scelta dell’Amministrazione di premiare, in sede di valutazione delle offerte tecniche, il possesso in capo al direttore di cantiere designato dei titoli de quibus rientra nei limiti della discrezionalità amministrativa, risponde all’esigenza di garantire in maniera ottimale il regolare svolgimento della fase di esecuzione dei lavori e non viola il principio di proporzionalità;
b) fondata la doglianza dedotta con il ricorso principale secondo cui, in vincolata applicazione del disposto dell’art.22, punto 9, del C.S.A., la Commissione di gara non poteva che valutare positivamente le sole offerte tecniche che contemplassero la presenza di un direttore di cantiere in possesso della laurea in ingegneria o architettura;
c) parimenti fondata la doglianza dedotta con i motivi aggiunti al ricorso incidentale secondo cui, in difetto di qualsiasi norma primaria richiedente il possesso del menzionato requisito in capo al direttore di cantiere, l’impugnata disposizione della lex specialis si porrebbe in contraddizione con "la disposizione che disciplina la fattispecie più prossima", identificata nell’art.26 D.P.R. n.34/2000, nella parte in cui la suddetta norma prevede i requisiti che, ai fini dell’ottenimento della certificazione SOA, deve possedere il soggetto designato come "direttore tecnico" dell’impresa certificanda. La sufficienza del diploma di geometra, espressamente contemplata dalla norma in esame per la predetta figura professionale (alla quale sarebbe "subordinata" la figura del direttore di cantiere), renderebbe infatti illegittima la clausola del C.S.A. per violazione del principio di proporzionalità, avendo la stessa immotivatamente imposto un onere eccedente l’entità dell’appalto per cui è causa.
Per dette ragioni, in accoglimento del ricorso incidentale, il TAR ha annullato la clausola del capitolato, del quale l’a.t.i. S. aveva sostenuto la violazione, ed ha per l’effetto respinto il ricorso principale.
3.1.- L’appellante raggruppamento critica la sentenza, in particolare, nella parte in cui la stessa ha basato l’annullamento della clausola del capitolato sull’art. 26 del dpr n.34/2000, ritenuto inconferente, e per altro verso richiama il potere discrezionale dell’amministrazione di prescrivere requisiti specifici per la figura del direttore di cantiere, all’ evidente finalità di pubblico interesse di assicurare al meglio la riuscita dell’opera. L’appello è fondato, sotto entrambi i profili.
3.1.1.- Quanto alla pertinenza del richiamo all’art. 26, erra il TAR nel ritenere che "pur non parlando espressamente del direttore di cantiere, la norma……………. è utile termine di paragone per l’individuazione dei requisiti che deve possedere il direttore di cantiere (figura che, nell’economia di un appalto di lavori, è subordinata sia al direttore tecnico dell’impresa appaltatrice sia al direttore dei lavori)"; la tesi confonde in realtà due posizioni ben distinte, ma soprattutto trascura che l’equiparazione prevista dalla norma (tra l’altro per le diverse finalità qualificative dell’impresa nel suo complesso) costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, e pertanto non le impedisce di prescrivere nel bando di gara che quella determinata attività, pur essendo di sola direzione di cantiere e non dell’intera impresa, sia cionondimeno svolta dalla posizione di professionalità superiore tra le due considerate. L’osservanza, in questa scelta, del principio di proporzionalità rispetto alla tipologia dell’opera, sembra poi assicurata da quanto deve considerarsi esaminando il secondo e seguente aspetto sollevato.
3.1.2- Non diverso esito ha infatti la seconda censura formulata. E questa volta per ragioni invero già illustrate dai giudici di prime cure. Al riguardo, come già in precedenza ricordato, il Collegio di prima istanza ha infatti osservato che:
"- è vero che la lettera d’invito non specificava se il direttore di cantiere designato dovesse o meno essere in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura;
– è altrettanto vero, però, che tale prescrizione era chiaramente prevista dall’art. 22 del C.S.A.;
– dal punto di vista sostanziale, poi, la tesi patrocinata dall’Amministrazione non può essere condivisa. In effetti, se il capitolato speciale imponeva il possesso dei citati titoli di studio in capo al direttore di cantiere, è chiaro che ciò rispondeva a ben precise esigenze della stazione appaltante…. Tra l’altro, stante la previsione del C.S.A., non si vede in che modo, in sede di esecuzione dell’appalto, il Provveditorato potrebbe autorizzare il Consorzio C. ad utilizzare nell’incarico di direttore di cantiere un professionista non in possesso di uno dei diplomi di laurea previsti dallo stesso capitolato;
ancora più grave, questa volta sotto il profilo della lesione della par condicio, sarebbe se la stazione appaltante permettesse ai concorrenti, in sede di gara, di indicare quale direttore di cantiere un certo nominativo e poi, in sede di esecuzione, di utilizzare un altro soggetto", il che "darebbe luogo a facili abusi, atteso che ciascun concorrente indicherebbe un soggetto munito di maggiori titoli (per acquisire un punteggio più alto ai fini dell’aggiudicazione), che però potrebbe non coincidere con quello chiamato a svolgere l’incarico di direttore di cantiere in fase di esecuzione (con ciò frustrando le esigenze della stazione appaltante)".
Il Collegio condivide le motivazioni testè riassunte, ritenendo opportuno soltanto aggiungere che l’evidente finalità di pubblico interesse che la norma del bando annullata perseguiva (vale a dire, che l’impresa esecutrice dei lavori disponga come direttore del cantiere di un professionista a livello di ingegnere o architetto) si palesa non sproporzionata rispetto alla natura dell’appalto in questione, indetto ai sensi dell’art. 17 del codice dei contratti, che disciplina espressamente i contratti esigenti "particolari misure di sicurezza", le quali certamente non possono essere disconosciute nell’edificazione di una caserma dei vigili del fuoco.
Non sembra poi inutile ricordare che la predetta scelta del bando, censurata invece dal TAR, costituisce logica espressione del principio generale di ampia discrezionalità dell’amministrazione che presiede all’individuazione dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, n.4581/2009) dal quale anche in questa sede non sussiste alcuna ragione per discostarsi.
4.- Dal ripristino, in forza della presente decisione, della norma di CSA annullata e dalla sua applicazione, deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto al C., la cui offerta non poteva in alcun caso fruire del punteggio assegnatole dalla Commissione per il criterio "risorse dedicate all’appalto – direttore di cantiere", risultato determinante ai fini dell’aggiudicazione.
All’annullamento dell’aggiudicazione segue la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.
5.- Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c)
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe:
a- respinge l’appello incidentale;
b- accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:
b1- respinge il ricorso incidentale proposto in primo grado dal Consorzio C. per l’annullamento dell’art.22, n. 9, del CSA;
b2 – accoglie il ricorso di primo grado contro l’aggiudicazione in favore del Consorzio C. che, per l’ulteriore effetto, annulla;
c – dichiara inefficace il contratto stipulato;
d- condanna le parti appellate,in solido, al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida, complessivamente, in Euro seimila (6.000)=.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.