Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
v. Vinti, e Lenoci;
Svolgimento del processo
1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, con la sentenza n. 2205/2010 ha respinto sia il ricorso principale proposto dalla C. H. I. s.r.l. avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore di F. I. (già F. M. S. S.p.A.) dell’appalto – limitatamente al lotto 2 – indetto da SO.RE.SA S.p.A. (Società Regionale per la Sanità) per la fornitura mediante formula del noleggio di sistemi RIS/PACS completi di sistemi di digitalizzazione diretti ed indiretti, sia il ricorso incidentale spiegato da F. I. per l’esclusione dalla gara di C. H. I. s.r.l.
2. La predetta sentenza è stata impugnata in via principale da C. H. I. s.r.l. ed in via incidentale da F. I. S.p.A..
La prima ne ha dedotto l’erroneità per non aver considerato l’incongruità del criterio di scelta (prezzo più basso) rispetto alle peculiari caratteristiche dell’appalto; per aver ritenuto legittima la procedura di gara malgrado l’omessa pubblicazione di chiarimenti concernenti ben 32 quesiti in violazione del principio di non discriminazione; per aver ritenuto legittima la valutazione delle offerte compiuta dalla commissione di gara senza il plenum dei suoi componenti; per aver ritenuto l’offerta della controinteressata, per un verso, conforme al disciplinare quanto alla fornitura di pellicole nonostante esso imponesse l’accollo della fornitura di un materiale maggiore di quello preventivato e, per altro verso, idonea nonostante le mancanze inammissibilmente sanate a seguito di chiarimenti in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, nonché per aver dato per scontata l’estensione dell’offerta alle buste, pur costituendo queste un elemento fornito autonomamente dalle pellicole radiografiche; la seconda ha riproposto il motivo di censura sollevato con il ricorso incidentale, relativo alla mancata esclusione dalla gara della stessa C. H. I. s.r.l. per l’omessa presentazione delle dichiarazione dei soggetti dotati di poteri di rappresentanza.
Nel giudizio di appello si è costituita anche la S. S.p.A.
3. Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza n. 846 dell’8 febbraio 2011, dopo aver preliminarmente esaminato l’appello incidentale, ritenendolo infondato, ha respinto il motivo di gravame volto ad ottenere l’esclusione dalla gara l’aggiudicataria F. I. per l’asserita natura condizionata della relativa offerta, ma ha ritenuto fondato quello con il quale era stata denunciata l’illegittimità dell’aggiudicazione per aver considerato ammissibile l’offerta presentata da F. I. sebbene carente di due requisiti minimi di idoneità tecnica, sanati solo a seguito dei chiarimenti forniti su richiesta dell’amministrazione appaltante; ritenuti poi assorbiti gli ulteriori motivi di gravame concernenti la procedura di gara e dichiarati improcedibili quelli miranti alla caducazione della gara (non essendosi verificata la condizione, cui essi erano subordinati, di rigetto delle prime censure), è stata altresì accolta la domanda volta ad ottenere l’inefficacia del contratto di appalto già stipulato, non ostandovi la valutazione degli interessi delle parti e lo stato di esecuzione del contratto, non comportando il vizio accertato l’obbligo di rinnovare la gara, ben potendo l’appellante principale conseguire l’aggiudicazione, salve le condizioni di legge.
4. La F. I. S.p.A. con atto notificato a mezzo del servizio postale il 9 marzo 2011 ha chiesto la revocazione di tale sentenza alla stregua di un solo articolato motivo di censura, con il quale ha denunciato "Errore di fatto – Errore nella valutazione dei presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo": a suo avviso i giudici di appello avevano erroneamente apprezzato la situazione di fatto ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato, non rendendosi conto che la relativa esecuzione aveva già raggiunto circa l’80%, come si ricavava, per un verso, dalla stereotipata motivazione e dalla circostanza che in una analoga controversia relativa ad altro lotto della medesima fornitura, esaminata dallo stesso collegio giudicante solo qualche mese prima, era stata respinta la domanda di inefficacia del contratto (che in quel caso aveva avuto già esecuzione solo nella misura del 20%).
Ha resistito al gravame C. H. I. s.r.l, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
5. Alla pubblica udienza del 3 maggio 2001, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
6. Il ricorso per revocazione è inammissibile.
6.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis, C.d.S., sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.d.S., sez. IV, 24 gennaio 201, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; C.G.A., 29 dicembre 2000 n. 530) l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 C.P.C., deve rispondere a tre distinti requisiti, consistenti: a) nel derivare da una pura e semplice errata od emessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato; b) nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c), infine, nell’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando cioè un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa.
L’errore di fatto revocatorio si configura, quindi, come un abbaglio dei sensi, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa; esso può essere apprezzato solo quando risulti da atti o documenti ritualmente acquisiti agli atti del giudizio, con esclusione, quindi, delle produzioni inammissibili.
Il rimedio della revocazione è pertanto inammissibile per un errore di percezione rispetto ad atti o documenti non prodotti ovvero per un errore di fatto la cui dimostrazione avviene mediante deposito di un documento prodotto per la prima volta in sede di revocazione; non è ugualmente ravvisabile un errore di fatto quando è lamentata una omessa o inesatta valutazione degli atti e delle risultanze processuali o un’anomalia nel procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ciò integrando gli stremi dell’errore di giudizio, tanto più che, com’è noto, la revocazione non può trasformarsi in un ulteriore grado di giudizio su di una controversia (C.d.S., sez. V, 11 agosto 2010, n.5630; sez. IV, 2 novembre 2009).
5.2. Sulla scorta di tali consolidati principi, deve ritenersi che nel caso si specie non sussistono i presupposti dell’errore di fatto revocatorio che, nel caso di specie, riguarderebbe il capo della sentenza che ha dichiarato inefficace il contratto già stipulato nelle more del giudizio tra l’amministrazione appaltante e la F. I. S.p.A., essendo stata annullata l’originaria aggiudicazione in suo favore.
5.2.1. L’art. 122 c.p.a. stabilisce che, allorquando annulla l’aggiudicazione definitiva, il giudice "…stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta".
Dall’esame della struttura della norma si evince agevolmente che presupposti per l’esercizio del potere di dichiarare inefficace il contratto sono, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, anche la verifica che il vizio che ha determinato l’annullamento di quest’ultima non comporti l’obbligo della rinnovazione della gara e la domanda di subentro da parte dell’interessato, presupposti di cui nel caso di specie non è contestata la sussistenza.
La decisione poi di dichiarare effettivamente inefficace il contratto è frutto di una valutazione affidata al prudente apprezzamento del giudice che deve tener conto di alcuni elementi puntualmente indicati dal legislatore, quali l’interesse delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di poter conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati e lo stato di esecuzione del contratto: la declaratoria di inefficacie del contratto è dunque conseguenza di una specifica attività di valutazione propria del giudice degli elementi emersi nel corso del giudizio (previa verifica dei presupposti che consentono l’esercizio di quello specifico potere), il che esclude in radice che possa sussistere l’errore di fatto revocatorio, potendosi tutt’al più configurarsi un errore di valutazione o di apprezzamento dei fatti, che come tale non è idoneo a rendere ammissibile la revocazione.
5.2.2. Sotto altro concorrente profilo occorre rilevare che lo stato di esecuzione del contratto, su cui si fonda la revocazione in esame per non aver i giudici di appello tenuto conto della circostanza della sua quasi integrale esecuzione al momento della decisione, non costituisce l’unico elemento di cui il giudice deve tener conto ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto, dovendosi altresì tener conto, come già ricordato, anche degli interessi delle parti, della possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di poter subentrare nel contratto.
A ciò consegue che (anche a voler prescindere dalla circostanza che non è stata minimamente messa in dubbio la sussistenza degli altri elementi oggetto di valutazione) l’eventuale asserito, ma insussistente, errore sullo stato di esecuzione del contratto, non è di per sé solo sufficiente ad inficiare in astratto la sentenza di cui si discute, tanto più che non risulta dalla lettura di quest’ultima, né è stato in alcun modo provato che proprio ed esclusivamente l’asserito errore sullo stato di esecuzione del contratto abbia determinato la decisione dei giudici di appello di dichiarare l’inefficacia del contratto.
Giova aggiungere che la pur suggestiva tesi della ricorrente, secondo cui l’errore in cui sarebbe incorso il giudice sarebbe stato determinato dalla sostanziale identità della controversia con quella relativa al primo lotto della stessa gara di appalto, decisa con la sentenza n. 8408 del 2010, è priva di qualsiasi fondamento, atteso che non vi era agli atti della causa decisa con la sentenza revocanda alcun documento relativo all’altra controversia (né è stata fornita alcuna prova in tal senso) e che il vizio revocatorio non può che essere attinente al materiale probatorio in atti.
Infine, ad avviso della Sezione, non può essere sottaciuto che l’affermazione della ricorrente secondo cui l’esecuzione del contratto era all’80%, oltre ad essere apodittica e generica, non è sostenuta da alcun elemento probatorio o indiziario: infatti, posto che la valutazione di tale elemento non poteva che riferirsi al momento in cui la causa è passata in decisione e cioè alla data dell’udienza pubblica tenutasi il 19 ottobre 2010, dalla documentazione prodotta dalla ricorrente (indici degli ordinativi di fornitura, ordinativi di pellicole, verbali di consegna e di installazione) non emerge affatto in modo certo, obiettivo ed inconfutabile che la fornitura a quella data fosse stata quasi interamente completata, la maggior parte degli ordinativi e dei verbali di consegna e di installazione essendo di data successiva al 19 ottobre 2010.
6. In conclusione il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.
La peculiarità della vicenda giustifica tuttavia la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione proposto da F. I. S.p.A. avverso la sentenza n. 846 dell’8 febbraio 2011 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, lo dichiara inammissibile.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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