Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Polverosi e Providenti;
Svolgimento del processo
Con la sentenza impugnata il T.A.R. per il Lazio ha solo in parte accolto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’accesso agli atti relativi ai procedimenti di verifica ispettiva condotta dalla Consob nei confronti della O. N. s.p.a. e della società di revisione (M. & G. s.p.a.) di cui la prima si era avvalsa per la certificazione delle informazioni patrimoniali e finanziarie rese agli investitori in seno alla procedura per l’ammissione alle negoziazioni sul mercato MTA, segmento STAR.
In particolare, il T.A.R. ha ordinato alla Consob di esibire le "relazioni preliminari", complete di allegati, citate nella relazione ispettiva del 7 maggio 2009.
Nel dettaglio, come ricostruito in fatto dal primo giudice, O. N. s.p.a., attiva nel settore della progettazione, realizzazione e gestione di servizi in outsourcing alle imprese, ha avviato la procedura per l’ammissione alle negoziazioni sul mercato MTA, segmento STAR, secondo le prescrizioni indicate dal d.lgs n. 58 del 1998 ("TUF").
Nel quadro di tale operazione, le informazioni patrimoniali e finanziarie (storiche, attuali e prospettiche) offerte dall’Emittente agli investitori con il Prospetto informativo hanno formato oggetto di apposita attività di assistenza e revisione contabile da parte della M. & G. s.p.a., al fine di certificarne e garantirne la veridicità.
Parimenti, le informazioni di carattere fiscale e tributario in genere hanno costituito oggetto di apposita verifica e positivo riscontro da parte di professionisti facenti capo alla medesima società controinteressata.
Dopo la positiva ammissione della società nel mercato azionario, avvenuta nel febbraio 2007, O. N. s.p.a. ha subito, dall’11 novembre 2008 al 6 maggio 2009, una verifica ispettiva condotta dalla Consob che, contestualmente, ha avviato una procedura ispettiva anche nei confronti della società di revisione.
A seguito dell’ispezione subita dalla società, la Consob ha contestato, tra gli altri, al ricorrente (nella sua qualità di amministratore dell’emittente all’epoca della procedura di ammissione al mercato azionario) plurime violazioni del combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. a) del T.U.F., nel testo all’epoca vigente.
Al fine di esercitare i propri diritti di difesa, il ricorrente, in data 7 gennaio 2010, ha quindi presentato istanza di accesso, solo in parte accolta dalla Consob.
Avverso il diniego l’odierno appellante ha proposto, quindi, ricorso in primo grado, deciso dal T.A.R. per il Lazio nei termini sopra illustrati.
La pronuncia in questione è stata gravata in sede di appello dal sig. T. il quale ne ha chiesto l’integrale riforma articolando un unico motivo di doglianza (Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 97, Cost.; degli artt. 3, 10, 22 e segg. della l. 241 del 1990 (come modificati dalla l. 15 del 2005); dell’art. 24 della l. 262 del 2005; dell’art. 7 del d.P.R. 184 del 2006; dell’art. 4, comma 10 e dell’art. 195, comma 2 del d.lgs. 58 del 1998; dell’art. 4 del Regolamento CONSOB adottato con delibera n. 9641 del 1995. Violazione del diritto di difesa, del principio del contraddittorio e del principio di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa; eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti e illogicità della sentenza relativamente alla non accolta richiesta di ostensione degli atti e dei documenti concernenti l’attività ispettiva svolta nei confronti della società di revisione (punto 2.3. della sentenza di primo grado). Eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 19 del d.lgs. n. 58 del 1998 con riferimento all’art. 24 della Costituzione).
I motivi articolati nella presente sede di appello possono essere così sintetizzati:
– la sentenza in epigrafe sarebbe erronea per avere omesso di riconoscere il diritto di accesso dell’appellante agli atti relativi all’attività ispettiva svolta dalla Consob nei confronti della società di revisione: Ed infatti, l’attività di indagine in parola concernerebbe la medesima vicenda storica (il collocamento della soc. "Omnia Network’) in relazione alla quale sono stati individuati profili di responsabilità in capo all’appellante e in relazione alla quale egli ha necessità di articolare le proprie difese;
– la sentenza in epigrafe avrebbe immotivatamente distinto fra: a) gli atti relativi all’ispezione svolta nei confronti della soc. "Omnia Network" (cui è stato consentito l’accesso) e b) gli atti relativi all’ispezione svolta nei confronti della società di revisione, afferenti alla medesima operazione di collocamento;
– erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto ostativi all’integrale ostensione i principi rinvenibili dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 32 del 2005, trattandosi di pronuncia resa in relazione a una vicenda affatto diversa e il cui dictum non potrebbe essere ritenuto applicabile alla vicenda che ne occupa;
– la tesi sostenuta dal T.A.R., laddove portata alle estreme conseguenze, legittimerebbe la Consob ad operare un irragionevole frazionamento dei procedimenti ispettivi, al solo fine di limitare il diritto di accesso agli atti da parte dei soggetti interessati;
– l’operazione di "scissionè funzionale operata dal T.A.R. in relazione ai diversi procedimenti istruttori scaturiti da una vicenda unitaria si tradurrebbe, in ultima analisi, in una violazione del diritto di difesa dei soggetti interessati;
in base a generali princìpi, l’accesso a fini difensivi non potrebbe essere limitato né dal segreto di ufficio di cui all’art. 4, d.lgs. 58 del 1998, né dalla necessità di salvaguardare la riservatezza di soggetti terzi;
– nella (denegata) ipotesi in cui si ritenesse che il limitato accesso consentito dalla Consob sia compatibile con le previsioni di cui all’art. 4 del T.U.F., allora il Collegio non potrebbe esimersi dal sollevare questione di legittimità costituzionale circa la compatibilità fra la disposizione in questione e il supremo principio del diritto di difesa di cui all’art. 24, Cost.
Si è costituita in giudizio la Consob, la quale ha concluso nel senso della reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 1110/2011 (resa all’esito della Camera di consiglio del 15 febbraio 2011) ha disposto nei confronti della Consob un incombente istruttorio.
In particolare, si è affermato che "ai fini della decisione (sia) necessario acquisire dalla CONSOB il solo indice di tutti gli atti acquisiti nel corso del procedimento condotto nei confronti della M. & G. s.p.a., con indicazione, per ciascuno degli atti indicati, delle ragioni sottese alla compiuta valutazione di ininfluenza degli stessi nel muovere e sostenere le contestazioni formulate al ricorrente oltre che nella prospettiva dell’elaborazione, a cura dello stesso ricorrente, di un’adeguata strategia difensiva".
In esecuzione dell’ordinanza in parola, la Consob ha depositato in atti copia dei processi verbali di acquisizione di documentazione in data 19 novembre e 28 novembre 2008, versando altresì in atti una memoria con cui ha preso posizione in ordine alla strumentalità di ciascuno dei richiamati documenti in relazione all’esercizio del diritto di difesa dell’odierno ricorrente.
Alla Camera di consiglio del 12 aprile 2011, presenti gli avvocati come da verbale di udienza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da un soggetto (che nel corso del 2006 rivestiva la carica di amministratore nella soc. O. N. s.p.a., al tempo interessata alla procedura per l’ammissione alle negoziazioni sul mercato MTA) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto (ma solo in parte) il ricorso per l’accesso ai documenti con cui la Consob aveva svolto attività ispettiva in relazione al collocamento in questione (l’odierno appellante ha sottolineato la necessità di acquisire piena e integrale conoscenza degli atti in questione al fine di tutelare anche in sede giurisdizionale i propri diritti).
2. Da quanto esposto in narrativa emerge che il thema decidendum risulti allo stato notevolmente ridimensionato rispetto a quello posto all’attenzione dei primi Giudici.
Ed infatti, una parte notevole delle esigenze ostensive poste a fondamento del primo ricorso sono ormai venute meno, se solo si consideri che:
– una parte degli atti relativi alla verifica condotta dai funzionari della Consob presso la società di revisione sono stati versati in atti dalla Commissione nel corso del primo giudizio, in tal modo determinando il venir meno, in parte qua, della stessa materia del contendere (ci si riferisce, in particolare, alla documentazione acquisita ai numm. H150, H151, H141, H136, H170, H13, H20, H88, H134, H129, H144 e H26);
– altra parte dei documenti richiesti dal dott. T. hanno costituito oggetto di pronuncia di accoglimento da parte del T.A.R. (pronuncia che, in parte qua, non è stata appellata ed è quindi passata in giudicato (ci si riferisce, in particolare, agli atti della procedura istruttoria svolta presso la stessa società O. N., come ad esempio, le relazioni preliminari)
In definitiva, l’oggetto del presente giudizio è limitato alla pretesa vantata dal dott. T. ad ottenere l’integrale ostensione, a fini difensivi, degli atti relativi alla procedura di indagine svolta nei confronti della società di revisione contabile coinvolta nelle attività prodromiche al collocamento in borsa della soc. O. N. (con particolare riguardo alle attività finalizzate alla predisposizione del prospetto).
3. Il ricorso in appello è infondato, non avendo la società appellante (anche all’indomani dell’ordinanza istruttoria n. 1110/2011 richiamata in premessa e al conseguente deposito documentale effettuato dalla Commissione appellata) allegato elementi idonei a deporre nel senso dell’effettiva necessità e strumentalità della conoscenza degli atti relativi all’attività ispettiva svolta nei confronti della società di revisione al fine di curare o difendere anche in giudizio i propri interessi giuridici (art. 24, comma 7, l. 7 agosto 1990, n. 241).
In particolare, la Commissione ha affermato (con deduzione sul punto rimasta incontestata da parte dell’odierna appellante, anche ai fini di cui all’art. 115, I, c.p.c.) di non avere in alcun modo utilizzato, nell’ambito dei procedimenti avviati contro la soc. O. N., gli atti acquisiti nell’ambito della procedura ispettiva svolta nei confronti della società di revisione "Mazars & Guèrard’.
4. Si ritiene qui di seguito di indicare brevemente la consistenza degli atti e dei documenti acquisiti dalla Consob presso la società di revisione nell’ambito degli accessi in data 19 novembre 2008 e 28 novembre 2008, al fine di scrutinare per ciascuno di essi l’effettiva necessità dell’ostensione al fine di consentire all’appellante di approntare le proprie difese in sede (anche) giurisdizionale.
4.1. Ebbene, partendo dagli atti acquisiti dai funzionari della Consob nel corso della prima di tali visite ispettive (19 novembre 2008), emerge che:
– la documentazione acquisita dal n. A1 al n. G1164 e dal n. L1 al n. J1, nonché dal n. C al n. AO non riguarda in alcun modo l’attività svolta dalla richiamata società di revisione sul prospetto della società O.. Tali documenti sono, quindi, irrilevanti ai fini della predisposizione da parte del dott. T. delle proprie difese
L’odierno appellante non ha contestato tale circostanza;
– la documentazione acquisita ai numm. H1H70 (relativa all’operazione di fleet management fra la soc. World Global Renting e la soc. Tele Sistemi Ferroviari) risulta già in possesso anche della società O. N.;
– la documentazione acquisita ai numm. H150, H151, H141, H136, H170, H13, H20, H88, H134, H129, H144 e H26 è stata già versata agli atti del primo giudizio e conseguentemente posta a disposizione (anche) dell’odierno appellante
– la documentazione acquisita al num. K1 (memoria della società di revisione in risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dagli ispettori in merito al lavoro svolto nell’ambito del processo di quotazione della soc. O.), nonché quella di cui all’allegato 5 (sub A(1/2) e A(2/2)) non risulta essere stata in alcun modo esaminata dalla Consob nell’ambito dell’istruttoria a carico del sig. T., in quanto – secondo quanto riferito dalla Commissione – "l’ufficio procedente ha ritenuto di essere in possesso di elementi sufficienti a supportare le contestazioni (e in quanto), qualsiasi contenuto avesse la documentazione acquisita presso la società di revisione, (essa non potrebbe) mutare – né in positivo, né in negativo – il quadro probatorio già esistente a carico della società emittente e dei suoi esponenti aziendali". La circostanza in parola non è stata contestata dall’appellante;
4.2. Per quanto riguarda, invece, gli atti acquisiti dai funzionari della Consob nel corso della seconda delle richiamate visite ispettive (28 novembre 2008), emerge che:
– la documentazione acquisita dal n. AA1 al n. QQ652; dal n. SS1 al n. SS149; dal n. UU1 al n. ZZ255, nonché la documentazione da AP a BF non riguarda in alcun modo l’attività svolta dalla richiamata società di revisione sul prospetto della società O.. Tali documenti sono, quindi, irrilevanti ai fini della predisposizione da parte del dott. T. delle proprie difese
L’odierno appellante non ha contestato tale circostanza;
– la documentazione acquisita ai numm. RR1RR715; SS150SS951; TT1TT289 e ZZ256259 risulta in parte già ostensa al dott. T. (ci si riferisce, in particolare, ai documenti da SS150372, effettivamente utilizzati ai fini delle contestazioni a suo carico), mentre per ciò che concerne la rimanente documentazione "l’ufficio procedente ha ritenuto di essere in possesso di elementi sufficienti a supportare le contestazioni (e in quanto), qualsiasi contenuto avesse la documentazione acquisita presso la società di revisione, (essa non potrebbe) mutare – né in positivo, né n negativo – il quadro probatorio già esistente a carico della società emittente e dei suoi esponenti aziendali". Un discorso del tutto analogo vale per la documentazione di cui agli allegati da BG a BR.
Le circostanze in parola non sono state contestate dall’appellante;
5 Né a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui svolte può giungersi in accoglimento della tesi dell’appellante il quale lamenta che il mero deposito da parte della Consob di un elenco di atti e la mera affermazione secondo cui taluni di essi non siano stati in alcun modo utilizzati ai fini dell’istruttoria prodromica all’adozione dei provvedimenti di competenza si porrebbero in contrasto con la litera e con la ratio sottesa alla richiamata ordinanza istruttoria n. 1110/2011.
In contrario, si osserva:
– che l’appellante non ha in alcun modo contestato l’affermazione secondo cui gli atti dinanzi richiamati sub 4.1. e 4.2. non sono stati affatto utilizzati nell’ambito del procedimento istruttorio a suo carico, in tal modo palesando la carenza di un effettivo interesse all’ostensione;
– che lo stesso appellante non ha fornito alcun elemento concreto volto a suffragare l’affermazione secondo cui l’apprensione di tali atti (lo si ripete, irrilevanti ai fini della specifica vicenda ispettiva all’origine dei fatti di causa) potrebbe comunque risultare necessaria alla tutela del diritto di difesa "ad esempio in quanto afferente ad altri eventi o fattispecie rispetto a quello dal quale è sorto il procedimento sanzionatorio avviato ai danni,tra gli altri, dell’appellante".
In definitiva, l’appellante non ha allegato alcun elemento effettivo il quale deponga nel senso della sussistenza, allo stato, di un interesse "diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso" (lettera b) dell’art. 22, l. 241 del 1990), limitandosi piuttosto ad allegare la mera eventualità della sussistenza (sembra, de futuro) di un siffatto interesse ostensivo per finalità difensive allo stato non esplicitate.
Pertanto, la questione sottoposta al Collegio deve essere risolta facendo applicazione del condiviso orientamento secondo cui, se (per un verso e in via generale) è vero che le necessità difensive – riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 Cost. – sono ritenute prioritarie rispetto alla riservatezza di soggetti terzi (ed in tal senso il dettato normativo richiede l’accesso sia garantito comunque a chi debba acquisire la conoscenza di determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti – art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 -); per altro verso, tuttavia, la medesima disposizione (nella sua attuale formulazione) – specifica con molta chiarezza come non bastino esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi (Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 736).
Il che, nel caso di specie, non è avvenuto.
6. Ancora, a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui delineate non può giungersi nemmeno in base all’ulteriore argomento profuso dalla società appellante nell’ambito della memoria difensiva in data 24 marzo 2011.
Secondo l’appellante, infatti, anche dato per acquisito che alcuni dei documenti acquisiti presso la società di revisione non sono stati utilizzati al fine di suffragare l’accusa rivolta nei suoi confronti, la loro conoscenza avrebbe comunque potuto fornire dati rilevanti al fine di difendersi dal complesso delle accuse di violazioni nei suoi confronti formulate.
L’argomento non può essere condiviso in quanto (al di là della perentorietà della sua formulazione) esso affida il giudizio di necessità e strumentalità ai fini difensivi ad argomenti sostanzialmente ipotetici (ciò che non è stato utilizzato ai fini accusatori potrebbe essere necessario ai fini difensivi) e in quanto si fonda – a ben vedere – su una nozione di "strumentalità mediatà estranea all’impianto di cui all’art. 24, co. 7, l. 241 del 1990 (evidentemente plasmato sulla sussistenza di un rapporto di strumentalità diretta ed immediata fra il diritto di accesso e il documento oggetto di ostensione).
7. In base a quanto sin qui esposto non risulta rilevante ai fini del decidere la dedotta questione di legittimità costituzionale relativa al regime del segreto di ufficio delineato dal comma 10 dell’art. 4, d.lgs. 58 del 1998, cit.
In particolare, dal momento che l’odierno appellante non ha dimostrato la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per esercitare il diritto di accesso agli atti relativi alla procedura d’indagine svolta nei confronti della società di revisione, non risulta rilevante ai fini del decidere la questione relativa al se, nel caso prospettato, la Commissione avrebbe potuto legittimamente opporre le richiamate disposizioni in tema di segreto d’ufficio ovvero se – in base a una prospettiva che, invero, appare maggiormente persuasiva – il richiamato diritto avrebbe comunque dovuto essere riconosciuto, quanto meno in via di principio, facendo applicazione dei princìpi enunciati dal Giudice delle leggi con la sentenza 3 novembre 2000, n. 460.
8. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe non può trovare accoglimento.
La complessità e parziale novità delle questioni sottese alla presente decisione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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