Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente ricorso sono stati impugnati il decreto del Ministero dell’Economia del 1762010, adottato su proposta della Banca di Italia, con il quale è stato disposto lo scioglimento degli organi di Amministrazione e controllo della B.D.C.C.D.C. e l’apertura della Amministrazione straordinaria ai sensi dell’art 70 del Testo Unico n° 385 del 1993; il provvedimento del 2462010 della Banca di Italia, con il quale si disponeva la nomina dei commissari straordinari e del comitato di sorveglianza; nonché tutti gli altri preordinati e connessi, formulando le seguenti censure:
violazione e falsa applicazione dell’art 70 comma 1 del d.lgs. n° 385 del 1993; dell’art 3 della legge n° 241 del 1990; dell’art 97 della Costituzione;
eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti;travisamento; sviamento di potere;
violazione e falsa applicazione dell’art 33 comma 3 del T.U. n° 385 del 1993.
Si sono costituiti il Ministero dell’Economia e la Banca di Italia, contestando la fondatezza del ricorso.
All’udienza pubblica del 162011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità del provvedimento ministeriale di scioglimento degli organi sociali e di apertura dell’amministrazione straordinaria, in quanto il Ministero non avrebbe dato una autonoma motivazione del provvedimento, ma ripreso le motivazioni della proposta della Banca di Italia.
Tale profilo di censura non è suscettibile di accoglimento.
Il provvedimento del Ministero è motivato per relationem alla proposta della Banca di Italia.
Come affermato anche dalla difesa ricorrente, la motivazione per relationem è legittima, ai sensi dell’art 3 comma 3 della legge n° 241 del 1990, che espressamente la prevede, ponendo quale unica condizione che l’atto a cui si riferisce sia espressamente richiamato e reso disponibile.
Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, nella motivazione per relationem, è evidente che l’Amministrazione può fare propri integralmente i presupposti di fatto e di diritto dell’atto richiamato; se non c’è una diversa specifica motivazione, l’atto è adottato sulla base della motivazione dell’atto presupposto, fatta propria dall’Amministrazione emanante.
La giurisprudenza ha affermato in generale, infatti, che il provvedimento amministrativo preceduto da atti istruttori o da pareri può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi, giacché tale richiamo sottintende l’intenzione dell’autorità emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata, ma a condizione che dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall’ordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza (Consiglio Stato, sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1156).
In particolare, rispetto ai provvedimenti di amministrazione straordinaria ex art. 70 T.U.B,è perfettamente legittima la motivazione "per relationem" alla proposta della Banca d’Italia e pertanto il Ministro ha l’onere di motivare specificamente solo quando intenda discostarsi dalle conclusioni dell’organo proponente (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2007, n. 3889).
Nel caso di specie, il provvedimento risulta motivato in relazione all’atto di proposta della Banca di Italia, che espressamente indica i presupposti di fatto e di diritto della decisione.
Con ulteriori censure si lamentano la violazione dell’art 70 del d.lgs n°385 del 1993 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, in quanto il provvedimento in maniera illegittima sarebbe stato basato sulla esistenza di gravi irregolarità e sull’erronea valutazione di perdite patrimoniali.
Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.
Ai sensi dell’art 70 del T.U.B i presupposti per procedere allo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della banche sono costituiti dalle gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero da gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che regolano l’attività della banca oppure quando siano previste gravi perdite del patrimonio (o sia richiesto dagli organi sociali della banca, ma si tratta di ipotesi che non rileva nel caso di specie).
Risulta dagli atti di causa, in particolare dai verbali ispettivi della banca di Italia che si sono verificate entrambe le circostanze.
In primo luogo, è necessario evidenziare che la giurisprudenza, anche della sezione ha interpretato tali presupposti come oggettivi, ovvero indipendentemente dalla colpa degli organi della banca che rileva sotto l’ulteriore profilo dell’adozione di provvedimenti sanzionatori delle condotte personali. Ai fini dello scioglimento degli organi con funzioni di amministrazione e di controllo delle banche, è sufficiente l’esistenza oggettiva di gravi irregolarità nell’amministrazione, che può conseguire ad esempio da un’accertata situazione di mancanza di sana e prudente gestione nell’erogazione del credito, di carenze nei processi di concessione e controllo del credito, prescindendo dalla circostanza che tale situazione non sia imputabile ai detti organi (Cds n. 2945 del 04062007).
Come già affermato dalla sezione (Tar Lazio III n° 6185 del 2010), la norma dell’art 70 del T.U.B, che riguarda la gestione delle crisi bancarie, è espressione dei penetranti poteri della Banca di Italia e del Ministero dell’Economia in materia di vigilanza sul sistema bancario.
Si deve ricordare, infatti, che, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n° 385 del 1993, le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal decreto legislativo, avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia. La vigilanza si esplica in attività informativa, ispettiva e regolamentare.
In particolare, ai sensi dell’art. 53, comma 1 del d.lgs. n° 385 del 1993, la Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, emana disposizioni di carattere generale aventi a oggetto l’adeguatezza patrimoniale; il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; le partecipazioni detenibili; l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni.
L’art. 53 comma 3 lettera d) attribuisce, inoltre, alla Banca di Italia il potere di adottare per tutte le materie indicate nel comma 1, ove la situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di singole banche, riguardanti anche la restrizione delle attività o della struttura territoriale, nonché il divieto di effettuare determinate operazioni, anche di natura societaria, e di distribuire utili o altri elementi del patrimonio.
L’inosservanza delle disposizioni generali emanate dalla Banca d’Italia in materia di contenimento del rischio, organizzazione amministrativa e contabile e di controlli interni, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza informativa e regolamentare, costituisce violazione rilevante ai sensi dell’art 70 del d.lgs. n. 385 del 1993.
Nel caso di specie, risulta dalla documentazione in atti la sussistenza sia delle gravi irregolarità della gestione e la violazione delle disposizioni legislative e regolamentari, comprese le istruzioni di vigilanza della Banca di Italia, come sopra evidenziato, sia della legittimità della valutazione della Banca di Italia in ordine alle prospettive del verificarsi di gravi perdite patrimoniali.
A tale riguardo si deve ulteriormente evidenziare che in tale ambito le valutazioni dell’organo di vigilanza sono connotate da discrezionalità tecnica, che può essere sindacata da questo giudice, nei limiti della manifesta illogicità e irragionevolezza o non corrispondenza con le risultanze di fatto.
Si deve, infatti, tenere presente, come sopra evidenziato, che il giudice amministrativo può svolgere su provvedimenti espressione della discrezionalità tecnica riconosciuta in determinate materie alla Pubblica amministrazione un sindacato debole, ovvero dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo logicovalutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità del potere; in sostanza per tali materie il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformità a parametri tecnici, che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato (Consiglio Stato, sez. IV, 05 marzo 2010, n. 1274; Tar Lazio n° 6185 del 2010).
Nel caso di specie, risultano dagli atti di causa, in particolare dalla proposta della Banca di Italia e dai verbali delle varie ispezioni, molteplici profili di irregolarità e di sussistenza di perdite patrimoniali. Irregolarità la cui persistenza e la cui mancata correzione richiesta già in precedenza dalla Banca di Italia ha portato alla proposta e al decreto di scioglimento degli organi di amministrazione e controllo.
In primo luogo, la Banca di credito cooperativo di Cagliari, costituita nel 2004, è stata sottoposta a varie ispezioni a partire dal 2006; già dalle costatazioni rilevate dagli ispettori a conclusione della l’ispezione del 2006, risulta la carenza nella organizzazione, in particolare nella regolamentazione dei processi e nel sistema dei controlli "il Consiglio di Amministrazione non ha definito efficaci indirizzi strategici… in materia creditizia il consiglio ha perseguito una politica di espansione che, non improntata a criteri selettivi, si è tradotta in un notevole aumento degli incagli" (in particolare, poi, sono rilevati come elementi di criticità i rinnovi di affidamenti e facilitazioni per clienti in difficoltà, sconfinamenti in eccesso ai poteri delegati poi ratificati dal Consiglio).
Da tale ispezione era scaturita la decisione del direttorio della Banca di Italia, comunicato con la nota della sede di Cagliari del 122007, di raccomandare alcune modalità di azione; in particolare: la ridefinizione della struttura organizzativa della banca; la individuazione di fonti di finanziamento; le modalità di gestione della clientela, al fine di un riassetto tecnico e gestionale della banca.
La ispezione del febbraiomarzo 2009, invece, rilevava che i vari elementi di criticità già prima evidenziati erano sostanzialmente peggiorati sia sotto il profilo organizzativo che sotto il profilo patrimoniale, tanto che era stata imposta, con provvedimento del 1262009, l’applicazione di un coefficiente per il requisito patrimoniale specifico a fronte del rischio di credito pari al 12,5%, al posto dell’8%, e il contenimento dell’ammontare complessivo dei grandi rischi entro il limite dell’1,5% del patrimonio di vigilanza.
In particolare, la ispezione del 2009 rileva una debole capacità economica, l’assottigliarsi del margine patrimoniale e delle attività liquide, la elevata concentrazione delle fonti di approvvigionamento e dei finanziamenti alla clientela (raccolta molto concentrata, prime 50 posizioni pari al 66% del totale, le prime 10 al 45% ed in gran parte dagli organismi che hanno proposto la costituzione della banca), la accresciuta incidenza delle partite anomale (è stato segnalato il mancato censimento fino a ottobre 2008 della esposizione verso il gruppo Carta pari al 25% del patrimonio di Vigilanza).
La ispezione del 2009 si è conlusa con un giudizio sfavorevole nei termini di una notevole esposizione al rischio di liquidità e esiguità di eccedenza patrimoniale, ma ancora favorevole ad piano di risanamento.
Infatti, nel 2008 la BCC di Cagliari era stato proposta per un piano di risanamento tramite un progetto di finanziamento del Fondo di garanzia per i depositanti pari a due milioni di euro, proprio al fine di rafforzamento patrimoniale, piano successivamente non concretizzato.
Nella successiva ispezione del 2010, che ha costituito il presupposto per il provvedimento impugnato, sono state rilevate la persistenza e aggravamento delle situazioni già evidenziate ed il mancato rispetto delle misure imposte a seguito delle precedenti ispezioni, in particolare del coefficiente prudenziale specifico del 12,5%.
Riguardo all’aspetto organizzativo, nonostante il parziale rinnovo dei componenti del Consiglio di amministrazione, non è stata rivista la struttura, anche per contrasti tra i consiglieri di amministrazione (il presidente del comitato elettorale aveva denunciato irregolarità al presidente del Consiglio di amministrazione e alla Banca di Italia in ordine alle operazioni di rinnovo della cariche sociali).
Sotto il profilo del credito, è stata rilevata una progressiva contrazione dei volumi, in particolare della raccolta; l’ aumento della concentrazione del passivo (40 % della raccolta assorbita da sei posizioni riconducibili in prevalenza ad esponenti aziendali); il peggioramento della qualità del credito (21,2% di partite anomale, di cui metà sofferenze, mentre erano 10,8 %al 31122008).
Quanto all’aspetto patrimoniale si riscontrava un aumento delle perdite pari al 30%.
Sulla base di tutte tali circostanze è stata motivata la proposta di scioglimento degli organi e la apertura della amministrazione straordinaria, in quanto da tali circostanze di fatto la Banca di Italia, che è Autorità che esercita la Vigilanza nel settore del credito, ha ritenuto la impossibilità del recupero di adeguati livelli operativi, anche in relazione al negativo quadro congiunturale.
Il presupposto della gravità è stato individuato nella violazione persistente delle disposizione legislative e di vigilanza, in quanto reiterate negli anni, come risulta dalle numerose ispezioni nel corso di qualche anno (20062010), e nella gravità della situazione patrimoniale.
Ne deriva la infondatezza delle censure che contestano la sussistenza dei presupposti per procedere all’adozione del provvedimento impugnato.
Sostiene, infatti, la difesa ricorrente che dalle ispezioni non emergerebbero elementi tali da condurre al provvedimento di amministrazione straordinaria.
Come detto, i provvedimenti di vigilanza sono adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica della Banca di Italia e del Ministero dell’Economia e possono essere sindacati entro i limiti della manifesta illogicità e irragionevolezza.
La discrezionalità tecnica qualificata delle autorità indipendenti, non è sindacabile, in caso di corretta e completa acquisizione degli elementi di fatto rilevanti, se non sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione, con l’esclusione di interventi di carattere sostitutivo incompatibili con l’opinabilità dei giudizi e con la non oggettività ed esattezza delle discipline di riferimento.
Nel caso di specie, il numero delle violazioni, il lasso temporale in cui si sono verificate, non consentono di ritenere che il giudizio reso dalla Banca di Italia, e fatto proprio dal Ministero, sulla sussistenza della irregolarità e sulla previsione di perdite si possa ritenere affetto da tali vizi.
Sostiene ancora la difesa ricorrente che tali circostanze di fatto sarebbero state già prese in considerazione ai fini delle sanzioni pecuniarie irrogate agli organi di vertice della banca, con conseguente violazione del principio del ne bis in idem.
Tale argomentazioni non sono condivisibili.
Come già evidenziato, ai fini dello scioglimento degli organi con funzioni di amministrazione e di controllo delle banche, la norma individua presupposti oggettivi, che prescindono dalla imputabilità delle relative condotte agli organi della banca.
Infatti, il provvedimento di cui all’art 70 del T.U.B. non ha trova alcun presupposto nella condotta colposa e personale dei dirigenti della banca, che costituisce il presupposto per la sanzione pecuniaria di cui all’art 144 del medesimo testo unico.
Invece, presuppone una situazione oggettiva in cui la gravità della situazione di fatto comporta la necessità che la banca sia guidata da un soggetto estraneo alla compagine sociale e posta sotto il diretto controllo della Autorità di Vigilanza del settore.
Tra procedimento sanzionatorio e procedura di commissariamento, quindi vi è completa autonomia (cfr. C.g.a.r.s., 19 marzo 2002, nr. 145), con la conseguenza che l’Amministrazione ben può porre i medesimi fatti alla base dell’uno e dell’altra e procedere in modo separato e autonomo (Cds n° 8016 del 2010).
Ulteriore censura viene proposta per la violazione dell’art 33 del T.U.B, in relazione alla scelta dei Commissari. Secondo la ricostruzione della difesa ricorrente vi sarebbe la violazione dell’art 33 del T.U.B, che prescrive che la nomina degli organi di Amministrazione e controllo spetta agli organi sociali, in quanto il regolamento della Banca di Credito Cooperativo prevede che tali nomine debbano essere fatte rispettando un legame con il territorio di riferimento della Banca; tale criterio non sarebbe stato rispettato per i Commissari nominati dalla Banca di Italia.
Tale censura è totalmente priva di fondamento.
I commissari straordinari sono organi dell’Amministrazione straordinaria e perdono ogni rapporto anche con i soci della banca, i cui organi, come l’assemblea, nel corso dell’Amministrazione straordinaria sono sospesi ai sensi dell’art 70 comma 2, salva la previsione dell’art 72 comma 6, che attribuisce il potere di convocazione dell’assemblea ai commissari, ma previa autorizzazione della Banca d’Italia, e con ordine del giorno stabilito in via esclusiva dai commissari e non modificabile dall’organo convocato.
Le azioni di responsabilità contro gli organi della banca sono esercitate dai commissari con la autorizzazione della Banca di Italia (art 72 comma 5).
I commissari non sono quindi espressione in alcun modo dei soci della banca, né vi alcun elemento nella disciplina normativa per ritenere che ai fini della nomina la Banca di Italia debba rispettare le indicazioni delle norme interne della banca commissariata.
I commissari sono organi imparziali che agiscono nell’interesse pubblico della tutela del credito, la cui nomina è attribuita alla discrezionalità della Banca di Italia.
L’art 71 del t.u. n° 385 attribuisce il potere di nomina dei Commissari straordinari alla Banca di Italia, che, inoltre, mantiene un forte collegamento con tali organi straordinari per tutta la durata dell’Amministrazione straordinaria, in quanto può revocarli o sostituirli. Ai sensi del comma 4 dell’art 71, anche le indennità spettanti ai commissari sono determinate dalla Banca d’Italia in base ai criteri dalla stessa stabiliti.
La Banca d’Italia, con istruzioni impartite ai commissari e ai membri del comitato di sorveglianza, può stabilire speciali cautele e limitazioni nella gestione della banca. I componenti gli organi straordinari sono personalmente responsabili dell’inosservanza delle prescrizioni della Banca d’Italia.
Infine, la Banca d’Italia, fino all’insediamento degli organi straordinari, può nominare commissario provvisorio un proprio funzionario, che assume i medesimi poteri attribuiti ai commissari straordinari (art 71 comma 5).
Ne deriva l’assoluta infondatezza delle censure proposte dal ricorrente avverso l’atto di nomina dei commissari straordinari, il cui unico presupposto di legge è dato dal rispetto del requisito di onorabilità di cui all’art 26, norma richiamata dall’art. 71 comma 6.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
In considerazione della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.